• 裁判摘要:以介绍现货黄金投资为名义,未经批准招揽国内客户参与境外市场的黄金合约买卖,属于组织变相期货交易活动,其行为构成非法经营罪。

  • 根据国务院《期货交易管理条例》(以下简称《条例》)第八十九条的规定,变相期货交易的特征可以归纳如下:(1)交易集中进行,而非个别、分散协商:实践中有的意见认为,集中交易是指集中竞价交易。该观点有待进一步商榷。1999年发布的《期货交易管理暂行条例》曾规定,期货交易实行集中竞价,按照价格优先、时间优先的撮合成交原则进行。而新的《条例》则将交易方式修改为公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式。从《条例》对交易方式的修改可知,集中竞价不再是交易方式的要件。因此,按照新规定,涉案交易即便采用报价等非竞价方式,也不影响变相期货交易的认定。(2)交易对象为标准化合约,即合约由交易一方为了通常和重复使用而预先拟定,并在实际使用时未与对方协商。(3)交易实行保证金制度,交易者应当按照规定标准交纳资金,用于结算和保证履约。(4)交易实行当日无负债结算制度,或称“逐日盯市”。有关机构或者市场在每日交易结束后,根据当日结算价计算客户当日的持仓盈亏。如有持仓亏损必须于下一交易日前补足,否则客户在手合约会被强制平仓。(5)保证金收取比例低于合约(或者合同)标的额的20%。总之,从本质层面解析,变相期货交易与现货买卖的本质区别在于,变相期货交易中参与者的主要目的不是转移商品所有权,而是套期保值或者从期货价格变动中获取投机利益。

  • 总之,我们认为,人民法院在办理变相期货交易案件时,应当重点关注以下几个方面:(1)审慎认定交易手法是否符合《条例》中变相期货交易的行为特征。(2)综合全案证据及事实,判断交易目的是否是对冲合约获取风险利润。(3)如果所交易的合约到期应当被依法、全面、适当履行,当事人既不能擅自变更或者解除,也不能通过对冲替代履行,并且交易不具备变相期货交易的特征或者特征不明显的,则是现货交易。(4)在必要时征询、参考行政主管部门的意见。(5)留意我国特定时期的黄金市场监管政策。总之,应当综合平衡司法介入经济活动与打击经济犯罪之间的关系,既要保护灵活、新型、合法的投资手段,又要维护正常的黄金、期货市场秩序,注重保护投资者的合法利益。

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    执业机构:北京盈科(大连)律师事务所

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