浅谈我国上市公司独立董事制度

文·张海春、夏斌

一、上市公司独立董事制度的产生

独立董事制度最早起源于上世纪的30年代，1940年美国颁布的《投资公司法》是其产生的标志。《投资公司法》规定，投资公司的董事会的成员中应该有不少于40%的独立人士。其制度设计目的也在于防止控制股东及管理层的内部控制，损害公司整体利益。70年代“水门事件”以后，许多著名公司的董事卷入行贿丑闻，公众对公司管理层的不信任感加剧，纷纷要求改革公司的治理结构。1976年美国证监会批准了一条新的法例，要求国内每家上市公司必须在1978年6月30日以前设立并维持一个专门的独立董事组成的审计委员会。由此独立董事制度逐步发展成为英美公司治理结构的重要组成部分。

二、上市公司独立董事制度的主要内容

（一）独立董事的选任

独立董事的选任是指哪些人可以成为独立董事。关于担任独立董事的条件，我国的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》有原则性的规定：1、根据法律、行政法规及其他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；2、具有《指导意见》所要求的独立性；3、具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；4、具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验；5、公司章程规定的其他条件。

（二）独立董事的独立性

1、资格的独立性是指能够担任上市公司的独立董事的人必须符合前文《指导意见》中的规定，在上市公司除了担任独立董事以外，不担任其他职务。

2、经济的独立性是指上市公司的独立董事必须努力为上市公司服务，对其他董事进行监督，不将自己的利益与公司的决策挂钩，不为了自身的利益损害公司的利益。

3、产生程序的独立性是指独立董事必须经过提名，独立董事不能是大股东或中小股东联名推荐的，独立董事应该和股东之间都补存在利益。

4、行权的独立性是指独立董事依照法律赋予的权利履行职责，其在合法的履行职责时不受其他董事或者大股东的限制和影响。

（三）独立董事的职责

上市公司的员工各司其职，每个人都有自己的职责，当然独立董事也不例外。独立董事制度作为一个从国外引进的制度，独立董事必然有着重要的职责。

1、独立董事为董事会或者公司的重大决策提供建议。

2、因为独立董事具有独立性，因此他们还负责对公司的监督。

三、当前我国上市公司独立董事制度存在的问题

（一）上市公司独立董事的聘任缺陷

独立董事的作用除了需要法律作为后盾之外，上市公司所聘请的人是否适合做公司的独立董事，是否真实的独立、是否具有真正的“知识”、是否具有良好的信誉都和独立董事制度息息相关。我国上市公司在聘任上的缺陷主要体现在：

第一，在公司的独立董事中科研人员或者高校人员占有很大的比重。

第二，当前我国董事会里独立董事所占的比重很低、人数很少。

第三，我国独立董事的任职时间过长。

（二）独立董事的行权环境不够完善

在独立董事制度引入国内以后，我国并没有制定一部专门法规来规范独立董事制度，最多仅是零星分散在一些法律法规中，因此，独立董事在上市公司的董事会中只是形同虚设，只是形式上的独立，起不到对其他董事的监督，也不能对股东会负责。

第一、高位阶的法律上没有对独立董事制度的规定。

第二，我国的行政法规中也没有对独立董事制度进行规定。

第三，我国只在一些阶位较低的法规上对独立董事制度有所规定。

（三）独立董事与监事会的职权冲突

上世纪末我国从西方引进独立董事制度就是为了优化上市公司的治理结构，为了把董事会和股东会置于独立董事的监督之下。但是我们国家的上市公司中存在着监事会，这样独立董事和监事会的职责就产生了冲突。

第一，监督是独立董事的主要职责，监事会的主要职责也是监督，这两者在这方面的职责划分存在交叉的现象，划分不是很清晰。

第二，独立董事和监事会应该是谁监督谁，还是他们之间是否可以互相监督，没有明确的规定。

第三，监事会和独立董事都有监督的权能，如果不将他们的各自职责划分好，那么当上市公司出现问题的时候，独立董事和监事会会产生互相推脱责任的现象。

四、完善我国上市公司独立董事制度的建议

（一）健全独立董事选任机制

一名合格的独立董事，独立性不是其所要具备的唯一条件，专业性也是作为一名独立董事所要具备的。

第一，严格要求独立董事的任职资格。

第二，限制独立董事的任职时间。

（二）营造良好的独立董事行权环境

我国在短时间内出台一部专门的规范上市公司独立董事制度的法律是有困难的，因此可以先出台条例或规则。2006年实施的新《公司法》中对上市公司的独立董事制度有一条原则性规定，其第一百二十三条规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”因此，我们可以建议国务院尽快制定关于上市公司的独立董事制度的规则或条例，专门法律可以在日后时机成熟时制定和出台。

（三）正确处理独立董事与监事会的关系

对于我国现存的独立董事和监事会的职责冲突问题，我们要以客方法去解决，独立董事不可能完成监事会的所有事情，更不可能取代董事会，这就需要进行相互的调和。

第一，独立董事可以侧重的监督董事会的内部行为，比如董事的决策是否是为了公司的利益，而不是为了自身的利益。监事会可以侧重的监视董事会的外部行为，比如董事会的财政问题和重大决策结构。

第二，独立董事和监事会的职能也可从时间上来进行规制。比如，独立董事因为是需要参加决策表决的，那么独立董事可以在事中对董事会进行监督。那么监事会就可以在事前或者事后对董事会进行监督。

（四）完善我国对独立董事的监督或问责机制

为了保证独立董事可以认真忠实的为公司整体利益做出贡献和努力，有关部门必须建立监督或问责机制来对独立董事进行约束。

第一，通过法律、法规来明确独立董事对公司所应负的义务。

第二，独立董事对公司的其他董事或股东进行监督，同时也必须有相应机制对独立董事进行监督。

第三，通过采取对独立董事的评价方式来监督独立董事。

作者单位：北京汉卓（西宁）律师事务所