公司法强制性规范的识别不是纯理论问题，而是实用性很强的法律问题。我们知道，公司法中的任意性规范与强制性规范并不总是泾渭分明的，经常会出现含混难辨的情况和相互转化的情况，造成我们在起草公司章程或其他相关法律文件时想表达个人意志但又怕因违反公司法的强制性规范承而承担不利后果，法官对相关问题判决时也经常感到棘手，因为我们不知道边界在哪里。尽管此问题比较复杂，理论界、实务界争议都比较激烈没有形成统一的标准，但本文在此还是总结了一些规律和方法，希望能给法律人带来一点提示或借鉴。

一、实务问题思考

1、起草公司章程的时候可否将《公司法》第37条股东会的部分权力授权给董事会行使，或将《公司法》第46条董事会的部分权力由股东会行使？这样规定是否有效？相关条款如下：

第37条  股东会行使下列职权：

（1）决定公司的经营方针和投资计划；

（2）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；

（3）审议批准董事会的报告；

（4）审议批准监事会或者监事的报告；

（5）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；

（6）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（7）对公司增加或者减少注册资本作出决议；

（8）对发行公司债券作出决议；

（9）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；

（10）修改公司章程；

（11）公司章程规定的其他职权。

对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

第46条  董事会对股东会负责，行使下列职权：

（1）召集股东会会议，并向股东会报告工作；

（2）执行股东会的决议；

（3）决定公司的经营计划和投资方案；

（4）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；

（5）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；

（6）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；

（7）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；

（8）决定公司内部管理机构的设置；

（9）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；

（10）制定公司的基本管理制度；

（11）公司章程规定的其他职权。

2、规定某些程序的法律规定是否可以随意改变？如《公司法》102条中的相关时间是否可以缩短？条款部分内容如下：

第102条  第1款召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。

3、《公司法》中使用“必须”、“应当”等词语的条款都是强制性条款吗？都不能违反吗？部分相关条款如下：

第5条  第1款 公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。

第17条  公司必须保护职工的合法权益，依法与职工签订劳动合同，参加社会保险，加强劳动保护，实现安全生产。

公司应当采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。

第18条  第1款 公司职工依照《中华人民共和国工会法》组织工会，开展工会活动，维护职工合法权益。公司应当为本公司工会提供必要的活动条件。……

第19条  在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件。

第31条  第1款 有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。

二、公司法为什么会出现强制性规范

传统民法可将法律规范分为强制性规范和任意性规范。如果主体可以通过自由的意思排除法律规范的适用则该规范为任意性规范，反之则为强制性规范。公司法是私法，是以个人本位为其哲学基础和立法指导思想，追求的是个人意志的自由表达和个人利益的最大化。因此，私法自治是公司法的最高原则和理念，私法自治的首要原则是意思自治，意思自治的核心是自主决定。自主决定是调解经济活动的一种高效手段。依照公司契约理论的观点：（1）公司的本质是“一系列契约的联系”；（2）公司法是示范性的契约文本，是为提高缔结契约的效率、降低缔结契约的成本而制定的一系列的标准的参考契约，是一种公共产品；（3）公司法是任意法，由任意性规范构成。公司法相关条款只有被当事人选择适用后才有约束力，否则对当事人没有约束力。

按照以上观点，公司法应该是完全体现个人意志的，调解经济活动高效手段的任意性规范，为什么还会出现体现国家意志，政府干预的强制性规范呢？这是因为：

1、“市场失灵”及其在公司法领域的表现

体现个人意志的任意性规范，首要原则是意思自治，而自治是从理性经济人的假设出发，相信每个人会做出最有利于自己的决定。同时，意思自治，自主决定要成为调节经济过程高效手段的前提是有一个比较成熟的竞争经济制度和市场。但现实中每个决策者并不总是“理性经济人”，常常受各种因素的制约，比如信息不充分、不均衡等造成决策成本增加，决策失误，还会面临道德风险和逆向选择等问题。市场调整经济运行过程中还会出现公共产品问题、负外部性问题、正外部性问题、垄断问题、不正当竞争问题等等。因此高效、低成本的经济过程资源配置靠体现个人意志的单一的任意性规范是无法实现的，国家干预就具备了正当理由，因此体现国家意志的强制性规范就就具有了存在的必要和空间。

2、公司法强制性规范存在的必要性

公司契约理论的局限性：市场交易关系适用契约理论，但公司内部组织关系本质上是异质而非同质的，企业的本质关系包括了权力关系、利益关系等，不能简单的归结为契约关系，该理论忽视了公司参与人在某些情况下是没有协商自由的，由于信息不均衡，某些特定主体需要保护，契约的不确定性导致效力的损失等问题，同时公司契约理论无法完成对公共利益的保护和对公平、交易安全等非效率目标的实现。

国家干预的必要：公司的自由是有限度的，随着市场经济的发展，环境污染、无序竞争、贫富分化、弱势群体利益得不到保护等问题不断涌现，市场自行调节功能凸显其缺陷，因此国家适度的强制干预非常必要。所以法律强行介入和干预，更有利于公司的安全运营以及保障其他交易者的利益。

三、强制性规范在公司法中所处地位

政府干预并不是解决市场资源配置问题的灵丹妙药，会经常出现“政府失灵”的问题，比如：政府干预的效率低下、干预成本巨大、干预的偏好与市场偏好相悖导致偏离公共利益和市场矫正失灵、“利益集团”的存在导致“寻租现象”的发生。因此公司自治的特质和政府干预的弊端决定了公司法在规范形式上以“任意性规范为主、强制性规范为辅”是公司法现实存在和理想追求。

当然，任意性规范与强制性规范在公司法中的地位并非永恒不变的，它是一个动态的发展过程，如我国1993年颁布的公司法具有浓厚的强制色彩，强制性规范占据重要地位，2005年修订后的《公司法》改变了强制性规范过度的，任意性规范不足的的状况。相比较而言，市场相对发达和完善的国家，公司法中任意性规范多一些，强制性规范少一些，市场不太发达或不太完善的国家的公司法情况正好相反。这是因为，公司法的主要目标是：通过公司法规范及相关者的行为从而“最大化公司投资人利益进而在整体上最大化社会利益，换言之，通过公司的形式使交易费用和代理费用成本最小化”。但不发达国家由于其市场和法律制度欠发达，其公司法就要承载更多的使命和政治目标，比如培养公众对市场经济和大型私有公司的信心、对弱小投资者进行保护等等，因此其强制性规范就会相应的增加。

四、公司法强制性规范存在的范围

虽然公司法强制性规范处在一种变动不居的状态，对其在公司法中存在的范围的界定有一定的难度，但是，对公司法强制性规范的存在范围还是可以进行一个大致轮廓的判断的。具体来讲，主要有以下几类：

1、规定公司形态的法律规范

公司法中关于公司形态的法律规定是以强制性规范的形式体现的，目的是为了加强公司的行政管理和保证公司形态的确定性，防止不确定性带来的效力损失。比如：我国公司法规定了有限责任公司和股份有限公司两种形式。交易的相对方可以根据强制性规范很容易的判断出公司的责任形式、公司法人治理架构的大致情况等，提高了判断效率、降低了交易成本。我国《公司法》第2条规定，“本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。”关于公司的形态是允许当事人任意创制的。

2、规定某些程序的法律规范

公司法中一些程序性问题的规定设计成强制性规范，有时是为了保证公司经营活动的正常开展或保证特定群体的权利。如《公司法》第40条关于董事会的召集和主持的规定。《公司法》第102条第1款规定，“召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。”

3、对公司权利进行配置的法律规范

现代公司特别是公开公司内部权利分配是根据“相互配合—相互制约—相互监督”的原则明确由法律规定的，该规定原则上应该是强制性规范。而且，该种架构也是市场长期发展过程形成的，经实践检验行之有效的权利架构，公司法通关强制性规范将这种有益、有效的架构形式固定下来。如果任由当事人随意进行配置，会导致公司治理架构的崩溃。对于封闭式公司来说，理论及发展趋势倾向于此类规定可以是任意性的，因为封闭式公司更加注重人合，且股东人数少，甚至大部分股东兼任公司的董事会、经营管理层的人员，对公司的经营决策事项是熟知的，股东之间可以相互协商自由安排公司的权利架构。但从我国的司法实践及相关行政机关的执法情况来看，我国的相关认识还是很保守的。就有限公司组织机构的权利架构与分配来讲，章程中的相关内容在公司注册登记时，行政机关是不允许当事人任意改变的，除非法律有明确的规定。行政机关一般是建议使用工商行政机关的示范性章程文本的。

但公司法中对于封闭式公司以下内容的规范是强制性规范：

（1）董事会聘请经理、监督经理层的法律规范；

（2）为保证各机构行使权利而设计的对应机制的规定；

比如：为保证股东表决机制的健全公正，为股东投票提供前提条件的财务数据和重大事项的披露机制等。

（3）股东会的特定权利及其行使程序，包括修改公司章程的权力、决定公司经济结构重大变动的权力、特定交易的批准权利等。

（4）为保证少数股东的权益免受侵害而赋予少数股东的特定权力。如我国《公司法》规定有限责任公司股东的申请撤销权或宣告股东会、董事会决议无效权、知情权、股东会召集权、异议股东股权收购权、申请解散公司权等。

4、规定控股股东、董事、高级管理人员等公司负责人信义义务的法律规范

受信义务是一种管理义务，主要适用于基于“委托—代理”关系所发生的“代理人”对“委托人”的管理责任。受信义务分为注意义务和忠实义务，但我国相关规定尚有不尽完善之处，主要表述为忠实义务、勤勉义务等。例如我国《公司法》的如下相关规定：

第20条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

第147条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

第148条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（1）挪用公司资金；（2）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（3）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；

（4）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（5）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（6）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（7）擅自披露公司秘密；（8）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

第149条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

5、强制上市公司进行信息披露的规范

强制信息披露制度能够减小或消除市场中的信息不对称现象，有利于投资者作出准确判断，选择优秀的投资项目，淘汰落后项目，让优胜劣汰的市场机制得以发挥作用。

此外，新《公司法》一方面力促公司自治，另一方面则大大强化了公司的责任机制，在公司设立登记、控股股东和高管人员的责任承担、公司人格滥用之避免、公司社会责任之承担、公司工会的组织建设等方面，设定了大量的强制性条款。

对于公司法强制性规范存在的范围目前并没有统一的认识，国内外不同学者专家还有其他不同认识，限于篇幅，在此不再列举。

五、公司法强制性规范识别的方法

对强制性规范的识别可以总结为以下几点：

首先，以规范的类型化为基础进行初步判断。

本文在公司法强制性规范存在的范围中，从五个方面即：1、规定公司形态的法律规范；2、规定某些程序的法律规范、对公司权利进行配置的法律规范；3、规定控股股东、董事、高级管理人员等公司负责人信义义务的法律规范；4、规定控股股东、董事、高级管理人员等公司负责人信义义务的法律规范；5、强制上市公司进行信息披露的规范，对公司法强制性规范进行了一个大致的归纳界定，但这并不是一个恒定的类型化判断标准，还要结合一下方面进行判断识别。

其次，以法律用语的性质为辅助进行判断。

（1）一般情况下，可以从公司法表述的词句来认定是强制性规范还是任意性规范，如公司法表述为：“不得”、“应当”、“必须”等，该规范多为强制性规范。

据罗培新教授统计，”应当”、”不得”、”必须”等强制性词语，在新《公司法》中总共出现２７１处。多分布于公司设立登记、控股股东和高管人员的责任承担、公司人格滥用之避免、债权人保护、公司社会责任之承担、公司工会的组织建设等相关规定。

（2）没有使用”应当”、”不得”、“必须”等词语的规范，也可能是强制性规范。

在《公司法》有些条款并没有这些字样，但是同样具有强制性规范的效力与作用，此类规范同样是公司法中强制性规范的表现形式。

（3）公司法中使用“可以”、“由公司章程规定”、“依照公司章程的规定”、“公司章程另有规定的除外”等词语的规范不是强制性规范而是任意性规范。

（4）并不是所有使用“不得”、“应当”、“必须”等词语的规范都是强制性规范。

我国《公司法》倡导性规范过多且未能从立法技术上将其与强制性规范严格区分开来，容易让人产生误解。例如，下列规范一般被认为是任意性规范：

《公司法》第5条规定，公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。

《公司法》第17条规定，公司应当采用多种形式，加强公司职工的职业教育和岗位培训，提高职工素质。

《公司法》第18条规定，公司研究决定改制以及经营方面的重大问题、制定重要的规章制度时，应当听取公司工会的意见。

《公司法》第19条规定，公司应当为党组织的活动提供必要条件。

《公司法》第31条规定，有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。

《公司法》第79条规定，发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。

最后，根据个案价值判断最终决定。

由于规范的类型判断和语言判断的不足和缺陷，我们还要在具体的个案规范中去进行价值判断，以最终确定规范的类型。

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