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浅论巨额财产来源不明罪

来源:周鑫律师
发布时间:2018-03-30
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内容提要:为了进一步保障国家工作人员职务的廉洁性,惩治国家工作人员的职务犯罪行为,我国刑法在1997年规定了巨额财产来源不明罪,作为贪污罪和受贿罪的截堵性罪名。此罪从创制十几年来在司法实践中得到了广泛的适用,也惩罚了一批腐败分子,但其社会效果也颇受争议。大部分学者都认为巨额财产来源不明罪已经成为贪官污吏规避更严厉法律制裁的保护伞,不但严重影响了国家工作人员的形象,使公众对政府失去了信心,而且在一定程度上也影响了社会的稳定,其社会危害性是相当严重的, 笔者认为对巨额财产来源不明罪进行深层次的研析,就显得较为迫切。


 关键词:巨额财产来源不明罪    举证责任    立法建议   


《刑法》第395条第一款规定:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。”这就是我国刑法所规定巨额财产来源不明罪。该罪名是随着国家公务员制度的逐步完善,在借鉴外国立法经验基础上,结合我国的贪污贿赂现象日益严重,部分国家工作人员聚敛财富而司法机关限于实际情况难以查明其真实来源的实际情况而设立的。该罪名填补了我国刑法立法罪名上的一项空白,弥补了我国反贪立法的漏洞,是“从严治吏”的历史经验的总结。该罪的设定对于抑制腐败、预防贪污、受贿犯罪和节约司法成本等有着无法替代的重要作用。 

巨额财产来源不明罪作为反贪污贿赂犯罪体系中的组成部分,加强了刑法与隐蔽性犯罪做斗争的功能,对贪污腐败犯罪起到了一定的预防和遏制作用,有些学者赞誉其为“惩治腐败的锐利武器”。但是,综观这些年来的司法实践,司法机关在适用巨额财产来源不明罪时困难重重,极少适用甚至从来没有单独适用过,该罪实际上沦为贪污、受贿罪的附带罪名。这把“锐利武器”似乎并不锐利,有时反而成为一些贪官们的“避风港”“保护伞”,贪污腐败势力自保的“最后一张王牌”。 故本人认为,该罪弊大于利,巨额财产来源不明罪就好像一个“口袋”,把贪污贿赂装了起来,成了巨贪们的保护伞,应予废除。

一. 巨额财产来源不明罪的立法缺陷

(1)巨额财产来源不明罪在罪状表述上有一定的缺陷。共有如下几点:

1、规定的行为与定性处罚存在矛盾。法条中规定:“本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或拘役”。按照这一规定,司法机关只能把国家工作人员明显超过合法收入巨额财产分作两部分,一部分是来源合法的,一部分是来源不合法的。行为人能够说明来源合法的这部分不以犯罪论处,不能说明的,都以巨额财产来源不明罪论处。但是,实际上来源不合法的财产也可以归属为贪污贿赂或走私罪里,不一定都属于巨额财产来源不明罪。

2、法定刑明显偏低,威慑力不够,导致对该罪的惩治力度不够,与贪污受贿罪的差别太大。一个最高是死刑,一个最高只有五年有期徒刑。使得在惩治贪污贿赂犯罪中往往出现这样的情况:认罪态度好,如实交代非法财产来源的,将按其财产来源的性质定罪量刑,可能得到较重的处罚;抗拒侦查,拒不交代自己财产差额部分来源的则按巨额财产来源不明罪定罪科刑,反而可能得到较轻的处罚,这与我国几十年来“坦白从宽,抗拒从严”的刑事司法政策是背道而驰的。这样,不但不能起到遏制腐败的作用,反而起到了保护腐败的作用。

(2)巨额财产来源不明罪的设立违背了刑事诉讼的举证责任规则

巨额财产来源不明罪是《刑法》中唯一的一个按照逆向思维逻辑举证责任倒置的方式设立的罪名。在我国刑事诉讼中,一般认为被告人不负举证责任,举证责任是由公诉机关来承担的。我国《刑事诉讼法》第3条、第43条规定:“侦查权、检察权、审判权由专门机关行使。”“审判人员、检察人员、侦察人员必须按照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据”。由此可以看出:在我国,人民法院、人民检察院、公安机关在刑事诉讼中分别行使审判权、检察权和侦察权,是收集运用证据证明犯罪行为的法定主体。在诉讼案件中,公诉机关负有举证责任,在法庭审理过程中,公诉人应当向合议庭或独任庭法官提供证据,以证明被告人有罪或无罪,犯罪的轻重,被告人不承担举证责任,即被告人没有义务提供证据证明自己无罪。这是一种积极、主动的举证责任。

而巨额财产来源不明罪中,被告人却要负举证责任,这颠倒了控辩双方的举证责任,将本应由公诉机关承担的举证责任转嫁为犯罪嫌疑人来承担。因为按照《刑法》第395条规定,如果公诉机关指控犯罪嫌疑人犯罪,只要指出其收支差额巨大,公诉机关的举证责任就已经完成了,剩下的举证责任由辩方承担,辩方为洗刷罪名就必须想方设法举出足够的证据证明自己的财产来源合法,否则就够成此罪。这样就会出现两种情况:一种是行为人隐瞒了贪污受贿等犯罪事实,被重罪轻判;另一种是由于某种原因行为人未能说明而被定罪。也就是宽纵犯罪和冤枉无辜两种可能。培根说过:“一次不公正的裁判超过十次犯罪,因为犯罪是无视法律,而不公正的裁判却是毁坏和践踏法律。”

但是在巨额财产来源不明罪中,法律却要求犯罪主体提供证据证明自己无罪,即理论上的“举证责任倒置”。在实践中,有的犯罪主体认为自己有“沉默权”而不向司法机关说明,有的随意给司法机关提供子虚乌有的“来源”让司法机关进行大量毫无价值的调查。有的犯罪主体在继承遗产或接受馈赠后因被继承人或馈赠人死亡后,其说明内容无其他佐证的证据存在,其说明与否在法律上无任何价值。在这种情况下,举证责任的倒置,势必导致犯罪主体受到法律的错误追究,使犯罪主体得到不公正的裁判。笔者认为,这种举证责任和诉讼风险的转移是不合理的,它必然会有损与刑事诉讼的举证责任规则,即削弱公诉机关的举证意识,又侵犯了犯罪嫌疑人的诉讼权利。

(3)巨额财产来源不明罪在一定程度上是一种有罪推定,该罪的设立也违背了刑事诉讼的证明规则

众所周知,现代刑事诉讼的基本原则是无罪推定,罪疑从无。最早比较完整地阐述无罪推定思想的是意大利法学家贝卡利亚,他在《论犯罪与刑罚》这本名著中说到:“在法官判决之前一个人是不能称为罪犯的,只要还不能断定他已侵犯了给予他公共保护的契约,社会就不能取消对他的公共保护。”①同样无罪推定原则是我国刑事诉讼中的一个重要诉讼原则,也是我国诉讼民主化进程中的一个标志。这就是说:司法机关不能证明被告人有罪那么他就是无罪的,即使也许事实上他是有罪的。其基本理念是惩罚一个无辜者比放纵一个有罪者更加叫人难以接受。这一原则被各国立法司法所接受。然而根据《刑法》对巨额财产来源不明罪的规定,可以看出这一罪名的诉讼操作实行的却是有罪推定原则。因为公诉机关只要证明犯罪嫌疑人的收入状况相差巨大,又没有证据证明该收入来源是合法的,就认定该收入来源是非法的,据此推定犯罪嫌疑人有罪,这在一定程度上将证明自己无罪的责任转移到了被告人身上。显然,在这里无罪推定变成有罪推定,罪疑从无变成罪疑从有。有罪推定,是一种严重违反法律的行为,是对执行法律的肆意扩张。对无罪或证据不足不能认定犯罪的人实行有罪推定,必然会造成“莫须有”的罪名,侵犯公民的合法利益。根据《刑事诉讼法》第162条第1款规定,对被告人作出有罪判决的要求是:“案件事实清楚,证据确实、充分,依照法律认定被告人有罪的”。第12条规定:“未经人民法院依法判决,对任何人不得推定有罪”。这一原则要求任何人在被法院审判有罪之前在法律上都应视为无罪,诉讼逻辑顺序是先确定犯罪嫌疑人无罪,再寻找证据证明其有罪,而不是先确定犯罪嫌疑人有罪,再寻找证据证明其无罪。然而在巨额财产来源不明罪案里,却要求被告人自己提出证据证明巨额财产来源合法,否则就会作出有罪的判决,这实际上仍是要求被告人承担证明自己无罪的责任,而控诉方则用不着承担任何举证责任,只要是查证有巨额财产的存在即可推定被告人有罪,这显然是和无罪推定原则是相悖的。

(4)从中国惩治腐败犯罪的许多案例中看,该罪量刑太轻,已经成为巨贪们逃避更严惩法律的“避难港”,不能适应反腐斗争的需要

近年来,巨额财产来源不明犯罪案件数额越来越大。从几万、十几万、到几百万甚至上千万,其数额之巨大足以令人触目惊心。例如山西省乡镇 企业 管理局局长某某由于300万元来路不明犯此罪,太原市中级人民法院经过一年多的审理,日前一审判决其有期徒刑3年。如此巨大的财产如果是贪污受贿,就够得上无期徒刑了,可是这里却只处了3年有期徒刑。由此可见,巨额财产来源不明罪能够并且已经成为贪官污吏避免刑事制裁或妄图减轻刑事制裁的“避风港”,成了他们的一道“免死牌”。

因为从本罪与贪污、贿赂罪等同类犯罪相比,刑罚差别巨大,显失公平。根据我国《刑法》第383条规定:“贪污或受贿5000元以上不满5万元的,处1年以上7年以下有期徒刑,情节严重的,处7年以上10年以下有期徒刑。个人贪污或受贿数额在10万元以上的,要处10年以上有期徒刑或无期徒刑,可以并处没收财产,情节特别严重的,处以死刑”。而相比之下,对巨额财产来源不明罪的处罚较轻,只处“5年以下有期徒刑或拘役”,且量刑的财产数额不封顶,这就是说,如果贪污受贿700多万的,就有被判处死刑的可能,可对700多万元的巨额财产不能说明合法来源的,最高只能判有期徒刑5年。这样一来,行为人就是明知财产来源也会选择拒不说明,借以达到逃避严惩的目的,这无异于为犯罪者提供了一个钻空子的机会。这与立法意图不符,严重失调,罚不当罪,在一定程度上“鼓励”了犯罪。

巨额财产来源不明罪和贪污贿赂罪这两种过分悬殊的法定刑,在司法实践中会不可避免地引起如下两个 问题 :一是导致行为人避重就轻,拒不交代贪污、受贿等严重的犯罪行为,而宁愿被定为一个巨额财产来源不明罪;二是导致一些司法人员为包庇个别有权势的犯罪人,而故意不将贪污、受贿的犯罪嫌疑人追查到底,或者将贪污、受贿的非法所得故意计入“巨额财产来源不明罪”的帐上,从而达到保护犯罪嫌疑人的目的。由此可见,由于本罪的法定刑偏低,不但不能起到遏止腐败的作用,反而起到了保护腐败的作用。这样,司法的实际效果背离了立法初衷。

 (5)巨额财产来源不明罪的设立使刑事诉讼中犯罪嫌疑人的人权得不到有效保障

不被强迫自证其罪和沉默权在西方众多法治国家已被作为基本的诉讼人权予以确认。犯罪嫌疑人、被告人没有义务协助追诉机关证明自己有罪。沉默权是刑事诉讼中的人权保护的必然产物。刑事诉讼中的人权保护正是基于这样一个简单的道理:越是弱者,越应该得到更多的保护,普通人享有生命权和自由权,被告人则享有公平审判权、辩护权、无罪推定等权利。确立沉默权是保障人权的需要,是无罪推定原则的必然要求,是诉讼程序的内在需要,是供述自愿原则的保证,是实现控辩平等,促进诉讼公正的重要条件。但反观我国的巨额财产来源不明罪,是排斥上述的诉讼人权保护措施的。当公诉机关指控犯罪嫌疑人犯此罪时,被告人无法享有沉默权的保护,因为闭口沉默就会被定为有罪。尽管我国尚未承认不被强迫自证其罪和沉默权,但司法界人士对此呼声颇高,有关国际性 法律 文件也对我国提出这类要求。但是该罪名却鲜明地否定,实为不妥。

(6)巨额财产来源不明罪的设立侵犯了国家工作人员的财产所有权

作为公民个人所拥有的现金、房屋、 交通 工具及其他物品,它对于一个特定的公民来讲,属于个人秘密和个人隐私,但我国刑法设立的巨额财产来源不明罪,却为国家工作人员财产所有权的行使设置了严格的限制。英国思想家洛克说:“法律的目的不是废除或限制自由,而是保护和扩大自由”。②但从我国刑法对巨额财产来源不明罪的规定可以看出,即使没有巨额财产属非法的证据,也可以被定罪,那么国家的工作人员对额外的每一笔收入都要及时记载,否则一旦疏漏或遗忘,无法说明,就够成此罪。为了证明自己无罪,国家工作人员就得放弃财产来源的隐私权。但是,受生活环境及生活理念的 影响 ,财不露白,一直是几千年来大多数 中国 人所信奉的处世原则。财产的所有权人多不愿将自己的财产状况公诸于众。在现实生活中,有的国家工作人员凭借自己的一挤之长在工作之余所挣的钱远比工资、津贴高出若干,有的国家工作人员接受遗赠或馈赠便会腰缠万贯,而有的国家工作人员因偶然所得如中彩票特等奖而一夜暴富,但当他们获得巨额财产后,由于诸多原因而不愿甚至不敢将财产状况公诸于众。如,某国家工作人员有查不清的巨额财产,在司法机关指控他时,他死活不说,于是司法机关以巨额财产来源不明罪提出公诉,在正式审判时,他没办法才说了出来,因为他独吞了父母的遗产。这说明有些财产是犯罪嫌疑人不愿意说,这样侵犯了公民的财产隐私权。

(7)巨额财产来源不明罪的设立缺乏可操作性

如前所述,由于公民个人的财产是一个隐私,其来源比较复杂又不为人知,况且即使有时告知后司法机关都无法查清和难以查清,司法机关无法取得肯定或否定的证据,这无论是在审查起诉还是在审判过程中都无法使据以定案的证据达到确实、充分的标准,丧失了在办案过程中的可操作性,因此,该罪的设立有些形同虚设。

综上所述,巨额财产来源不明罪的立法存在着严重缺陷,自身也有诸多难以克服的矛盾,此罪的设立,不是抑制了犯罪,而是“鼓励”和“放纵”犯罪,背弃了刑罚预防犯罪的目的。为此,必须对本罪立法进行彻底的系统的变革,消除自身的矛盾。

二.对巨额财产来源不明罪的立法建议

取消巨额财产来源不明罪,把其 内容 纳入到受贿罪或贪污罪的条文里,理由主要有以下几点:

   (1)即使将巨额财产来源不明的法定刑提高到15年有期徒刑或者无期徒刑,仍与贪污、受贿罪的法定刑相差悬殊,起不到罚当其罪的作用,而且仍然避免不了行为人拒不供述贪污、受贿犯罪而甘愿认定为巨额财产来源不明罪的问题,如果将巨额财产来源不明罪的法定刑提高到死刑,虽然解决了罚当其罪的作用,但又使刑法中多了一个死刑条文,既然要将巨额财产来源不明罪的法定刑与贪污、受贿罪拉平,倒不如直接将其推定为贪污罪或受贿罪更为方便。

(2)将说不清合法来源的巨额财产,另定一个“巨额财产来源不明罪”的罪名,与刑法理论之通说不相符合。我们知道,来源不明的巨额财产,基本上都是由贪污、受贿等犯罪行为得来的。因此,从实质上而言,来源不明的财产,实际上是行为人对贪污、受贿等犯罪所得赃物的继续持有。贪污犯持有贪污的赃款,受贿罪持有受贿的赃款,都只构成贪污罪或受贿罪,不构成持有贿款罪。但巨额财产来源不明罪实际上是将行为人持有赃物的所为定罪,而将取得的赃物的犯罪行为不予定罪,这与传统的刑法理论相悖,且很难起到罚当其罪的效果。

(3)将超出合法收入的巨额财产以巨额财产来源不明罪论处,容易导致司法人员舍繁就简,趋易避难,不积极追查嫌疑人贪污、受贿等严重罪行。实践证明,在对经济犯罪的侦查中,贪污、受贿犯罪的侦查难度最大,巨额财产来源不明罪的侦查难度最小。一但通过其他渠道发现行为人的财产或支出超过了合法收入,这时候,证明行为人犯在巨额财产来源不明罪要比查证行为人获取这些巨额财产的贪污、受贿等犯罪行为容易得多。这样,在查处国家工作人员的经济犯罪时,司法人员发现国家工作人员财产或支出明显超过其合法收入且差额巨大时,就有可能不是积极地去搜集行为人获取巨额财产的犯罪行为的证据,而是消极地责令行为人说明巨额财产来源的合法性。一但拒不说明,就以巨额财产来源不明罪来论处。这样会使大量的贪污、受贿等严重犯罪因人为因素而降格为巨额财产来源不明罪,导致重罪轻判。

(4)推定为贪污或受贿并不会冤枉行为人,不会造成轻罪重判。因为,实践中只是对那些说明真实来源的巨额财产才以贪污或受贿罪论处。如果行为的财产不是贪污、受贿方法得来的,他完全可以讲出财产的真实来源,从而求得较轻的处罚或者不受处罚。也就是说,法律在这里并没有将行为人的出路封死,而且是将主动权留给行为人自己。如果行为人实际取得的巨额财产的非法途径比贪污、受贿罪轻,他必然会主动说明,如果他不予说明,就只能说明他实际的犯罪可能比贪污、受贿还要严重。

(5)国外早有把公务员说不清合法来源的巨额财产推定贪污的立法例。象新加坡、美国、意大利以及我国的香港特别行政区都有这样的规定。

综上所述,笔者认为,巨额财产来源不明罪的确是立法上的一个遗憾,真的应该从刑法条文中消失了。


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