论建设工程实际施工人权益保护之法律问题
来源：王钦朋律师
发布时间：2017-12-15
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引言
在建设工程领域，挂靠、转包、违法分包现象十分普遍，低资质企业甚至是个人承包工程比比皆是，这些实际承担施工任务的企业或个人权益能否得到保护，将直接影响农民工权益保护[1]。在建设工程款拖欠愈演愈烈的今天，实际施工人权益保护问题也是确保工程质量与安全，维护社会稳定，创建和谐社会的重大课题。最高人民法院审时度势，2004年10月26日公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从该条的规定看，实际施工人可以转包人、违法分包人甚至是发包人为被告起诉，特别是可以发包人为被告主张权利的规定，突破了合同相对性原则，极大地保护了实际施工人的权益。但由于法律对实际施工人的概念、范围没有明确规定，而实际施工人承包工程又相当普遍，如何维护实际施工人的合法权益值得深入探讨。
一、实际施工人的概念
《解释》中有三条使用了“实际施工人”概念，既第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二十五条：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”以及上文提到的第二十六条。这三条所指的“实际施工人”均是指无效合同的承包人，即转包合同中的转承包人、违法分包合同中的分包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。
综上，实际施工人的概念可以作如下定义：所为实际施工人就是指在合同无效前提下的转包或者违法分包的或者借用资质的实际从事施工的违法承包人。它与《合同法》所指的“施工人”的内涵是不一样的，“施工人”概括了有效建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程承包人、劳务作业分包人，不包括转包、违法分包合同的承包人。因此，简而言之，实际施工人是指无效合同的承包人，施工人是指有效合同的承包人；实际施工人是违法承包人，施工人是合法承包人。实际施工人在概念的内涵上与施工人并列，专门指转包、违法分包、借用资质的承包人。正是为了区别《合同法》规定的合法的施工人的概念，《解释》使用了“实际施工人”这一表述方式。
二、实际施工人的范围
《建筑法》、《建设工程质量管理条例》明确规定，从事建筑活动的施工企业必须具备法人营业执照和资质证书，并在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。依据2001年7月1日起施行的建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑业企业分为施工总承包企业、专业承包企业和劳务分包企业三个序列，获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承包的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。建设部《建筑业企业资质等级标准》，又将施工总承包企业分为特级、一级、二级
、三级共四个等级，专业承包企业分为一级、二级、三级或一级、二级，劳务分包企业分为一级、二级或不分等级，不同等级的施工企业都有不同的承包范围。因此无法人营业执照、无资质或超越资质等级承包工程均属法律所明文禁止的行为。
基于对实际施工人是违法承包人的认识，以及上述法律关于建设工程施工承包主体资格的强制性规定，建设工程领域实际施工人的范围主要包括：
1、无法人营业执照的组织
比如未经工商行政主管部门批准的农民施工队，个体建筑队或个人合伙建筑队。无法人营业执照的组织因为违反《建筑法》关于建筑施工承包主体必须是企业法人的规定，一旦这些组织通过挂靠、转包、违法分包形式承包了建设工程施工业务，包括从事总承包、专业承包和劳务分包活动，既成为“实际施工人”。
2、无资质企业
即已经取得法人营业执照，但没有取得相应建筑业企业资质证书的企业。《建筑法》明确规定，没有资质证书的企业不得从事建筑活动，包括从事总承包、专业承包和劳务分包活动。一旦无资质企业通过挂靠、转包、违法分包形式承包工程，即成为“实际施工人”。
3、超越资质等级承包工程的建筑施工企业
建筑施工企业必须在资质等级的许可范围内从事建筑活动，一旦低资质建筑企业通过挂靠、转包、违法分包形式超越其资质等级承包工程，既成为“实际施工人。
4、自然人
即人们常说的包工头，这是最常见的实际施工人。因为不具备工程承包主体资格，一旦通过挂靠、转包、违法分包形式承包了建设工程施工任务（包括总承包、专业承包、劳务分包）既成为“实际施工人”。在实务中，作为自然人的实际施工人往往以项目经理、项目副经理或者项目负责人名义出现，实际由其单独承担所承包工程的经济、技术、质量责任，与其发生借用资质、转包、违法分包的建筑企业除收取管理费外不承担任何责任。
5、不属于“实际施工人”范畴的两类特殊主体
正如上文所述，实际施工人是违法承包人，其以非法手段承包工程，并由其自己承担所承包工程的经济、技术、质量责任（至少内部是这样的约定的）。因此以下两类主体不属于“实际施工人范围。
(1)农民工
《解释》一出台，有媒体就高呼“农民工可以直接起诉发包人讨要工资了”[2]。持有此种观点者的根据是上文提到的《解释》第二十六条：实际施工人可以直接起诉发包人。认为农民工属于实际从事建筑工作的人，因此《解释》所称的实际施工人，包括农民工。这种观点是不能成立的。最高人民法院的本意是要保护农民工的利益，但这种保护只是一种间接的保护，它的主旨是通过对实际施工人的保护来间接达到保护农民工的目的，而并非直接授予农民工以诉权。
最高院副院长黄松有在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问第十一条讲到，“从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同相对性来讲，实际施工人应向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人不能得到工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。”可见，《解释》没有把农民工归入实际施工人的范围，也没有赋予农民工直接起诉发包人的权利。
(2)建筑施工企业项目经理
这里指的项目经理是指具有相应的项目经理资质并在某一建筑施工企业从事项目管理工作的人员。建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定，项目经理是企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。目前，在工程建设领域，普遍实行项目经理责任制，甚至是内部承包制。它与那些与所挂靠企业没有劳动关系并以项目经理或项目副经理名义出现的实际施工人十分相象。
笔者认为建筑施工企业项目经理是企业的职工，其受企业法代表委托从事项目管理工作，其行为属于职务行为，不单独承担工程经济、技术、质量责任，不属于实际施工人的范围。
三、实际施工人承包工程的常见形式
实际施工人是违法承包人，为规避法律，目前实际施工人常利用以下形式承揽施工业务。
1 、挂靠，即借用资质
实际施工人不具备《建筑法》规定的承包施工业务的主体资格，于是借用有资质的施工企业名义参加招投标，中标后，以挂靠企业名义签订《建设工程施工合同》，向挂靠企业缴纳一定的管理费后，由其自行组织施工，挂靠企业对工程不承担任何经济、技术、质量责任。
2、转包
即实际施工人从建筑施工企业转承包工程，与转包企业签订转包合同（承包合同，或内部承包合同），向转包企业缴纳一定管理费后，由其自行组织施工，转包企业对工程施工亦不承担任何经济、技术、质量责任。
3 、违法分包
《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定，施工企业可以分包工程，但必须符合四个条件：第一必须分包给有资质的单位，第二必须经过建设单位的认可，第三不得分包主体结构工程的施工，第四不得再分包。违反以上任一条件的分包即为违法分包。实际施工人利用法律允许分包的规定，以分包名义从施工企业分包工程，但是因为违反分包的四个法定条件，致使承包违法，包括承包专业工程，也包括承包劳务分包作业。
在实务中，实际施工人承包工程除以上形式外，还有经常出现联营、劳务承包、内部承包的名义承揽工程，这些形式其实都是上述三类形式的不同表现形式，本文不再赘述
四，实际施工人的权益保护
实际施工人在非法承包工程的过程中，经常会与其上家（转包企业、分包企业、挂靠企业）、发包人、材料商、民工发生各种法律关系，实务中实际施工人经常遇到的纠纷主要有工程款纠纷、工程质量纠纷、材料款等对外债务纠纷以及民工工资纠纷。如何在这四大纠纷中维护实际施工人的合法权益是律师服务的一项专业性很强的业务。
（一）工程款纠纷中的实际施工人权益保护
建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同[3]，实际施工人完成工程建设后，其目的也是为了获得工程价款。实际施工人在主张工程价款的过程中经常会遇到以下纠纷：
1、实际施工人与其上家的工程款纠纷
如前所述，实际施工人所承包的工程是挂靠、转包或者违法分包而来的，在非法承包的整个过程中存在着两层合同关系，一是实际施工人与其上家，即与挂靠、转包、违法分包企业的合同关系；二是实际施工人的上家与发包人的合同关系。一般来说，按照合同相对性原则，实际施工人的上家与发包人进行工程款结算，实际施工人与其上家进行工程款结算。为维护实际施工人的合法权益，在实际施工人与其上家发生工程款纠纷时应注意：
（1）实际施工人可以利用合同无效来保护自身权益。无效合同，自始无效，除解决争议方法的条款外对双方都无法律约束力。实际施工人主张与其上家之间的合同无效，可以免除工期延误等违约责任。
（2）尽管实际施工人与其上家的合同无效，但其工程价款结算，根据《解释》第二条关于无效合同应当参照合同约定支付工程价款的原则，应当按合同的约定的计价方法与计价标准进行。当然，结算的前提是建设工程质量合格的， 建设工程质量合格，包括两方面的意思，一是建设工程经竣工验收合格，二是建设工程经竣工验收不合格，但是经承包人修复后，再验收合格。[4]
2、实际施工人与发包人的工程款纠纷
按照合同相对性原则，实际施工人应当向与其有合同关系的上家结算工程款，而不应当向发包人主张工程款。但从目前建设领域的实际情况看，发包人拖欠工程款是农民工工资拖欠的根源。在挂靠、转包、违法分包的过程中，实际施工人的上家收取一定的管理费后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放
[5]。因此最高院《解释》第二十六条突破合同相对性原则，规定实际施工人可以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。在实际施工人起诉发包人要求结算工程款的诉讼中应注意：
（1）原告必须是实际施工人，其范围如前所述。不属实际施工人范畴的其他主体均不得适用《解释》第二十六条向发包人主张权利。
（2）人民法院在诉讼过程中可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，实际施工人亦可以直接以发包人、承包人（其上家）为共同被告主张权利。
（3）发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。如果发包人与承包人（其上家）已完成工程价款结算，实际施工人则无权要求重新结算，只能要求发包人在欠付工程款的范围内支付工程款。因此有学者认为《解释》第二十六条其实是“代位权”的延伸，也不无道理。如果发包人与承包人已结清工程款，则实际施工人就丧失了要求发包人支付工程款的权利
（4）实际施工人不能直接行使《合同法》第二百八十六条规定的建设工程价款优先受偿权。
《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这里所指“承包人”是具有承包资质的施工人，与实际施工人是两个概念，实际施工人不能直接行使建设工程价款优先受偿权。因此，为最大化维护实际施工人的权益，实际施工人在主张工程款的过程中，可以考虑尽量使用其挂靠企业、转包企业或者违法承包企业名义即承包人名义起诉或者提起仲裁，利用建设工程价款优先受偿权保护自身利益。
（5）实际施工人不能直接主张“黑白合同”按“白”合同结算工程款。
《解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”这被认为是“黑白合同”只认“白”的法律依据，这一规定极大地维护了施工人的权益。笔者认为，本条规定适用于依法进行招标的项目，由于实际施工人并不具备投标人资格，因此本条所指当事人是指发包人与承包人，不包括实际施工人，实际施工人在与发包人进行工程款结算时不能直接适用。为最大化维护实际施工人的权益，如果经中标备案的“白”合同价款高于另行签订的“黑”合同价款，实际施工人应以挂靠企业、转包企业或者违法分包企业即承包人名义向发包人主张权利。
（二）工程质量纠纷中的实际施工人权益保护
交付质量合格的建设工程是施工人最主要的合同义务，也是施工人获得工程价款的前提。《解释》第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”这是实际施工人与其上家对发包人应承担连带责任的规定，这一规定体现了质量第一的法定地位，以及质量是否合格高于合同约定的至高意义。根据连带责任的含义，如果因为工程质量问题实际施工人的上家被诉要求承担质量责任的，实际施工人的上家有权要求法院在诉讼过程中将实际施工人作为共同被告追加进来；如果没有被追加的，其上家承担了责任后可以向实际施工人追偿。为维护实际施工人的权益，应该注意以下几点：
1、建设工程质量不是施工方的单方责任
根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的规定，建设单位、勘察、设计单位、施工单位、工程监理单位都负有各自的质量责任和义务。《建筑法》第80条规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”因此，如何依法确定质量责任人是维护实际施工人权益的前提。实际施工人应当善于运用法律规定，减轻或免除自身的质量责任。
《解释》第十三条规定，发包人擅自使用未经验收的工程，对其使用部分出现的质量问题，应自行承担责任。但是承包人应在建筑工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《解释》第十二条规定，发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。《建筑法》规定[6]，工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通，弄虚作假，降低工程质量，应承担连带赔偿责任。涉及建筑主体或承重结构变动的装修工程，建设单位擅自施工，造成损失的，承担赔偿责任；建设单位要求建筑设计单位或者建筑施工企业违反建筑工程质量、安全标准，降低工程质量；建筑设计单位不按建筑工程质量、安全标准进行设计的都应承担过错责任。
当然，如果在保修期内，根据《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》的规定[7]，工程质量出现缺陷，施工单位应当首先进行维修，待确定责任者后，维修费用由缺陷责任者承担。因保修不及时造成新的人身、财产损害，由造成拖延的责任方承担赔偿责任。由于实际施工人与承包人就工程质量承担连带责任，对工程质量保修义务要有高度的重视。
2、按照过错大小分配实际施工人与其上家的质量责任
总承包人、分包人、实际施工人相对发包人而言均是承包人，对业主而言均是施工人，应当按照《建筑法》第五十八条规定对工程的施工质量负责，出现质量缺陷时承担连带责任。根据无效合同按照过错承担赔偿责任的法律规定，为维护实际施工人的最大利益，实际施工人应主张按照过错大小分配实际施工人与其上家的质量责任。
（三）材料款等对外债务纠纷中的实际施工人权益保护
在施工过程中，实际施工人为购买建筑材料，对外拖欠货款，债权人起诉后，如何确定债务承担主体，关乎实际施工人的切身利益。此类纠纷有人主张由实际施工人的上家作为债务承担主体，有人主张由实际施工人和其上家承担连带责任，有人主张由实际施工人作为债务承担主体。
笔者认为，既然《解释》已经将实际施工人作为一种特殊的主体来规定，当实际施工人与上家之间是挂靠关系时，实际施工人挂靠是为了解决承包资质问题，其与挂靠企业签订的协议无效，实际施工人以被挂靠企业名义对外发生债务，被挂靠企业与实际施工人应当承担连带责任。当实际施工人与上家之间是转包或违法分包关系时，因转包合同、违法分包合同违反法律禁止性规定而无效。当实际施工人购买材料拖欠货款，一旦查实材料已用于建设工程中，转包人、违法分包人应与实际施工人承担连带责任。对外承担连带责任后，根据双方的过错大小承担各自的责任。
（四）农民工工资纠纷中的实际施工人权益保护
目前，我国建筑市场劳务队伍的组织形式主要有三种，一种是建筑业企业资质就位后，新出现的建筑劳务分包企业，以独立的企业法人形式出现，为总承包和专业承包企业提供劳务分包服务。二是施工总承包和专业承包企业自有的劳务作业班组，随着建筑业企业管理层和作业层的两层分离，这类人员数量占目前劳务人员比例较小。三是我们通常所说的零散用工，以“包工头”牵头组成的劳务队伍，施工企业与他们之间，一般不签订劳动合同，不办理社保关系，由“包工头”出面，签订“内部”承包协议，分包劳务工作，凭完成的劳务工作量结算劳务工资，这是目前我国建筑劳务的主流群体，当前十分突出的农民工工资拖欠亦主要发生在这个群体。实际施工人因为不能按时获得工程款，无力支付民工工资的现象时有发生。在民工工资纠纷中，实际施工人应注意：
1、善于利用法律规定，妥善解决民工工资问题
《解释》第二十六条赋予实际施工人直接起诉发包人要求支付工程款的权利。劳动和社会保障部《建设领域农民工工资支付暂行办法》规定：业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担拖欠工资连带责任。
2、善于借用行政手段，解决民工工资问题
在目前拖欠农民工工资已经成为一个严重的社会问题的情况下，各级行政机关为此进行了不懈的努力，清欠工作成绩喜人，实际施工人应善于借用政府清欠的行政手段，维护自身合法权益，及时保障农民工及其他工人的利益。
结束语
实际施工人是目前建设领域十分普遍的工程承包主体，有关实际施工人的概念、范围、权益保护，法律规定都相对欠缺，但实际施工人利益能否得到合理保护，直接关系农民工的切身利益。因此实际施工人利益保护问题不得不令政府有关部门、法院、律师界注目，本文谨给司法实践中的律师同仁对实际施工人利益保护实务提供参考。
在建设工程领域，挂靠、转包、违法分包现象十分普遍，低资质企业甚至是个人承包工程比比皆是，这些实际承担施工任务的企业或个人权益能否得到保护，将直接影响农民工权益保护[1]。在建设工程款拖欠愈演愈烈的今天，实际施工人权益保护问题也是确保工程质量与安全，维护社会稳定，创建和谐社会的重大课题。最高人民法院审时度势，2004年10月26日公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从该条的规定看，实际施工人可以转包人、违法分包人甚至是发包人为被告起诉，特别是可以发包人为被告主张权利的规定，突破了合同相对性原则，极大地保护了实际施工人的权益。但由于法律对实际施工人的概念、范围没有明确规定，而实际施工人承包工程又相当普遍，如何维护实际施工人的合法权益值得深入探讨。
一、实际施工人的概念
《解释》中有三条使用了“实际施工人”概念，既第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第二十五条：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”以及上文提到的第二十六条。这三条所指的“实际施工人”均是指无效合同的承包人，即转包合同中的转承包人、违法分包合同中的分包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。
综上，实际施工人的概念可以作如下定义：所为实际施工人就是指在合同无效前提下的转包或者违法分包的或者借用资质的实际从事施工的违法承包人。它与《合同法》所指的“施工人”的内涵是不一样的，“施工人”概括了有效建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人、承包人、专业工程承包人、劳务作业分包人，不包括转包、违法分包合同的承包人。因此，简而言之，实际施工人是指无效合同的承包人，施工人是指有效合同的承包人；实际施工人是违法承包人，施工人是合法承包人。实际施工人在概念的内涵上与施工人并列，专门指转包、违法分包、借用资质的承包人。正是为了区别《合同法》规定的合法的施工人的概念，《解释》使用了“实际施工人”这一表述方式。
二、实际施工人的范围
《建筑法》、《建设工程质量管理条例》明确规定，从事建筑活动的施工企业必须具备法人营业执照和资质证书，并在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。依据2001年7月1日起施行的建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条规定，建筑业企业分为施工总承包企业、专业承包企业和劳务分包企业三个序列，获得施工总承包资质的企业，可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工，也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑业企业。获得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承包的工程全部自行施工，也可以将劳务作业分包给具有相应劳务分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。建设部《建筑业企业资质等级标准》，又将施工总承包企业分为特级、一级、二级
、三级共四个等级，专业承包企业分为一级、二级、三级或一级、二级，劳务分包企业分为一级、二级或不分等级，不同等级的施工企业都有不同的承包范围。因此无法人营业执照、无资质或超越资质等级承包工程均属法律所明文禁止的行为。
基于对实际施工人是违法承包人的认识，以及上述法律关于建设工程施工承包主体资格的强制性规定，建设工程领域实际施工人的范围主要包括：
1、无法人营业执照的组织
比如未经工商行政主管部门批准的农民施工队，个体建筑队或个人合伙建筑队。无法人营业执照的组织因为违反《建筑法》关于建筑施工承包主体必须是企业法人的规定，一旦这些组织通过挂靠、转包、违法分包形式承包了建设工程施工业务，包括从事总承包、专业承包和劳务分包活动，既成为“实际施工人”。
2、无资质企业
即已经取得法人营业执照，但没有取得相应建筑业企业资质证书的企业。《建筑法》明确规定，没有资质证书的企业不得从事建筑活动，包括从事总承包、专业承包和劳务分包活动。一旦无资质企业通过挂靠、转包、违法分包形式承包工程，即成为“实际施工人”。
3、超越资质等级承包工程的建筑施工企业
建筑施工企业必须在资质等级的许可范围内从事建筑活动，一旦低资质建筑企业通过挂靠、转包、违法分包形式超越其资质等级承包工程，既成为“实际施工人。
4、自然人
即人们常说的包工头，这是最常见的实际施工人。因为不具备工程承包主体资格，一旦通过挂靠、转包、违法分包形式承包了建设工程施工任务（包括总承包、专业承包、劳务分包）既成为“实际施工人”。在实务中，作为自然人的实际施工人往往以项目经理、项目副经理或者项目负责人名义出现，实际由其单独承担所承包工程的经济、技术、质量责任，与其发生借用资质、转包、违法分包的建筑企业除收取管理费外不承担任何责任。
5、不属于“实际施工人”范畴的两类特殊主体
正如上文所述，实际施工人是违法承包人，其以非法手段承包工程，并由其自己承担所承包工程的经济、技术、质量责任（至少内部是这样的约定的）。因此以下两类主体不属于“实际施工人范围。
(1)农民工
《解释》一出台，有媒体就高呼“农民工可以直接起诉发包人讨要工资了”[2]。持有此种观点者的根据是上文提到的《解释》第二十六条：实际施工人可以直接起诉发包人。认为农民工属于实际从事建筑工作的人，因此《解释》所称的实际施工人，包括农民工。这种观点是不能成立的。最高人民法院的本意是要保护农民工的利益，但这种保护只是一种间接的保护，它的主旨是通过对实际施工人的保护来间接达到保护农民工的目的，而并非直接授予农民工以诉权。
最高院副院长黄松有在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问第十一条讲到，“从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。按照合同相对性来讲，实际施工人应向与其有合同关系的承包人主张权利，而不应当向发包人主张权利。由于实际施工人与发包人没有合同关系，这样导致实际施工人不能得到工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资发放。因此，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对农民工利益的保护。”可见，《解释》没有把农民工归入实际施工人的范围，也没有赋予农民工直接起诉发包人的权利。
(2)建筑施工企业项目经理
这里指的项目经理是指具有相应的项目经理资质并在某一建筑施工企业从事项目管理工作的人员。建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定，项目经理是企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。目前，在工程建设领域，普遍实行项目经理责任制，甚至是内部承包制。它与那些与所挂靠企业没有劳动关系并以项目经理或项目副经理名义出现的实际施工人十分相象。
笔者认为建筑施工企业项目经理是企业的职工，其受企业法代表委托从事项目管理工作，其行为属于职务行为，不单独承担工程经济、技术、质量责任，不属于实际施工人的范围。
三、实际施工人承包工程的常见形式
实际施工人是违法承包人，为规避法律，目前实际施工人常利用以下形式承揽施工业务。
1 、挂靠，即借用资质
实际施工人不具备《建筑法》规定的承包施工业务的主体资格，于是借用有资质的施工企业名义参加招投标，中标后，以挂靠企业名义签订《建设工程施工合同》，向挂靠企业缴纳一定的管理费后，由其自行组织施工，挂靠企业对工程不承担任何经济、技术、质量责任。
2、转包
即实际施工人从建筑施工企业转承包工程，与转包企业签订转包合同（承包合同，或内部承包合同），向转包企业缴纳一定管理费后，由其自行组织施工，转包企业对工程施工亦不承担任何经济、技术、质量责任。
3 、违法分包
《建筑法》、《建设工程质量管理条例》规定，施工企业可以分包工程，但必须符合四个条件：第一必须分包给有资质的单位，第二必须经过建设单位的认可，第三不得分包主体结构工程的施工，第四不得再分包。违反以上任一条件的分包即为违法分包。实际施工人利用法律允许分包的规定，以分包名义从施工企业分包工程，但是因为违反分包的四个法定条件，致使承包违法，包括承包专业工程，也包括承包劳务分包作业。
在实务中，实际施工人承包工程除以上形式外，还有经常出现联营、劳务承包、内部承包的名义承揽工程，这些形式其实都是上述三类形式的不同表现形式，本文不再赘述
四，实际施工人的权益保护
实际施工人在非法承包工程的过程中，经常会与其上家（转包企业、分包企业、挂靠企业）、发包人、材料商、民工发生各种法律关系，实务中实际施工人经常遇到的纠纷主要有工程款纠纷、工程质量纠纷、材料款等对外债务纠纷以及民工工资纠纷。如何在这四大纠纷中维护实际施工人的合法权益是律师服务的一项专业性很强的业务。
（一）工程款纠纷中的实际施工人权益保护
建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同[3]，实际施工人完成工程建设后，其目的也是为了获得工程价款。实际施工人在主张工程价款的过程中经常会遇到以下纠纷：
1、实际施工人与其上家的工程款纠纷
如前所述，实际施工人所承包的工程是挂靠、转包或者违法分包而来的，在非法承包的整个过程中存在着两层合同关系，一是实际施工人与其上家，即与挂靠、转包、违法分包企业的合同关系；二是实际施工人的上家与发包人的合同关系。一般来说，按照合同相对性原则，实际施工人的上家与发包人进行工程款结算，实际施工人与其上家进行工程款结算。为维护实际施工人的合法权益，在实际施工人与其上家发生工程款纠纷时应注意：
（1）实际施工人可以利用合同无效来保护自身权益。无效合同，自始无效，除解决争议方法的条款外对双方都无法律约束力。实际施工人主张与其上家之间的合同无效，可以免除工期延误等违约责任。
（2）尽管实际施工人与其上家的合同无效，但其工程价款结算，根据《解释》第二条关于无效合同应当参照合同约定支付工程价款的原则，应当按合同的约定的计价方法与计价标准进行。当然，结算的前提是建设工程质量合格的， 建设工程质量合格，包括两方面的意思，一是建设工程经竣工验收合格，二是建设工程经竣工验收不合格，但是经承包人修复后，再验收合格。[4]
2、实际施工人与发包人的工程款纠纷
按照合同相对性原则，实际施工人应当向与其有合同关系的上家结算工程款，而不应当向发包人主张工程款。但从目前建设领域的实际情况看，发包人拖欠工程款是农民工工资拖欠的根源。在挂靠、转包、违法分包的过程中，实际施工人的上家收取一定的管理费后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，导致实际施工人没有办法取得工程款，而实际施工人不能得到工程款则直接影响到农民工工资的发放
[5]。因此最高院《解释》第二十六条突破合同相对性原则，规定实际施工人可以发包人为被告主张权利，发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。在实际施工人起诉发包人要求结算工程款的诉讼中应注意：
（1）原告必须是实际施工人，其范围如前所述。不属实际施工人范畴的其他主体均不得适用《解释》第二十六条向发包人主张权利。
（2）人民法院在诉讼过程中可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，实际施工人亦可以直接以发包人、承包人（其上家）为共同被告主张权利。
（3）发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。如果发包人与承包人（其上家）已完成工程价款结算，实际施工人则无权要求重新结算，只能要求发包人在欠付工程款的范围内支付工程款。因此有学者认为《解释》第二十六条其实是“代位权”的延伸，也不无道理。如果发包人与承包人已结清工程款，则实际施工人就丧失了要求发包人支付工程款的权利
（4）实际施工人不能直接行使《合同法》第二百八十六条规定的建设工程价款优先受偿权。
《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”这里所指“承包人”是具有承包资质的施工人，与实际施工人是两个概念，实际施工人不能直接行使建设工程价款优先受偿权。因此，为最大化维护实际施工人的权益，实际施工人在主张工程款的过程中，可以考虑尽量使用其挂靠企业、转包企业或者违法承包企业名义即承包人名义起诉或者提起仲裁，利用建设工程价款优先受偿权保护自身利益。
（5）实际施工人不能直接主张“黑白合同”按“白”合同结算工程款。
《解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”这被认为是“黑白合同”只认“白”的法律依据，这一规定极大地维护了施工人的权益。笔者认为，本条规定适用于依法进行招标的项目，由于实际施工人并不具备投标人资格，因此本条所指当事人是指发包人与承包人，不包括实际施工人，实际施工人在与发包人进行工程款结算时不能直接适用。为最大化维护实际施工人的权益，如果经中标备案的“白”合同价款高于另行签订的“黑”合同价款，实际施工人应以挂靠企业、转包企业或者违法分包企业即承包人名义向发包人主张权利。
（二）工程质量纠纷中的实际施工人权益保护
交付质量合格的建设工程是施工人最主要的合同义务，也是施工人获得工程价款的前提。《解释》第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”这是实际施工人与其上家对发包人应承担连带责任的规定，这一规定体现了质量第一的法定地位，以及质量是否合格高于合同约定的至高意义。根据连带责任的含义，如果因为工程质量问题实际施工人的上家被诉要求承担质量责任的，实际施工人的上家有权要求法院在诉讼过程中将实际施工人作为共同被告追加进来；如果没有被追加的，其上家承担了责任后可以向实际施工人追偿。为维护实际施工人的权益，应该注意以下几点：
1、建设工程质量不是施工方的单方责任
根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》的规定，建设单位、勘察、设计单位、施工单位、工程监理单位都负有各自的质量责任和义务。《建筑法》第80条规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”因此，如何依法确定质量责任人是维护实际施工人权益的前提。实际施工人应当善于运用法律规定，减轻或免除自身的质量责任。
《解释》第十三条规定，发包人擅自使用未经验收的工程，对其使用部分出现的质量问题，应自行承担责任。但是承包人应在建筑工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《解释》第十二条规定，发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。《建筑法》规定[6]，工程监理单位与建设单位或者建筑施工企业串通，弄虚作假，降低工程质量，应承担连带赔偿责任。涉及建筑主体或承重结构变动的装修工程，建设单位擅自施工，造成损失的，承担赔偿责任；建设单位要求建筑设计单位或者建筑施工企业违反建筑工程质量、安全标准，降低工程质量；建筑设计单位不按建筑工程质量、安全标准进行设计的都应承担过错责任。
当然，如果在保修期内，根据《建设工程质量管理条例》、《房屋建筑工程质量保修办法》的规定[7]，工程质量出现缺陷，施工单位应当首先进行维修，待确定责任者后，维修费用由缺陷责任者承担。因保修不及时造成新的人身、财产损害，由造成拖延的责任方承担赔偿责任。由于实际施工人与承包人就工程质量承担连带责任，对工程质量保修义务要有高度的重视。
2、按照过错大小分配实际施工人与其上家的质量责任
总承包人、分包人、实际施工人相对发包人而言均是承包人，对业主而言均是施工人，应当按照《建筑法》第五十八条规定对工程的施工质量负责，出现质量缺陷时承担连带责任。根据无效合同按照过错承担赔偿责任的法律规定，为维护实际施工人的最大利益，实际施工人应主张按照过错大小分配实际施工人与其上家的质量责任。
（三）材料款等对外债务纠纷中的实际施工人权益保护
在施工过程中，实际施工人为购买建筑材料，对外拖欠货款，债权人起诉后，如何确定债务承担主体，关乎实际施工人的切身利益。此类纠纷有人主张由实际施工人的上家作为债务承担主体，有人主张由实际施工人和其上家承担连带责任，有人主张由实际施工人作为债务承担主体。
笔者认为，既然《解释》已经将实际施工人作为一种特殊的主体来规定，当实际施工人与上家之间是挂靠关系时，实际施工人挂靠是为了解决承包资质问题，其与挂靠企业签订的协议无效，实际施工人以被挂靠企业名义对外发生债务，被挂靠企业与实际施工人应当承担连带责任。当实际施工人与上家之间是转包或违法分包关系时，因转包合同、违法分包合同违反法律禁止性规定而无效。当实际施工人购买材料拖欠货款，一旦查实材料已用于建设工程中，转包人、违法分包人应与实际施工人承担连带责任。对外承担连带责任后，根据双方的过错大小承担各自的责任。
（四）农民工工资纠纷中的实际施工人权益保护
目前，我国建筑市场劳务队伍的组织形式主要有三种，一种是建筑业企业资质就位后，新出现的建筑劳务分包企业，以独立的企业法人形式出现，为总承包和专业承包企业提供劳务分包服务。二是施工总承包和专业承包企业自有的劳务作业班组，随着建筑业企业管理层和作业层的两层分离，这类人员数量占目前劳务人员比例较小。三是我们通常所说的零散用工，以“包工头”牵头组成的劳务队伍，施工企业与他们之间，一般不签订劳动合同，不办理社保关系，由“包工头”出面，签订“内部”承包协议，分包劳务工作，凭完成的劳务工作量结算劳务工资，这是目前我国建筑劳务的主流群体，当前十分突出的农民工工资拖欠亦主要发生在这个群体。实际施工人因为不能按时获得工程款，无力支付民工工资的现象时有发生。在民工工资纠纷中，实际施工人应注意：
1、善于利用法律规定，妥善解决民工工资问题
《解释》第二十六条赋予实际施工人直接起诉发包人要求支付工程款的权利。劳动和社会保障部《建设领域农民工工资支付暂行办法》规定：业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担拖欠工资连带责任。
2、善于借用行政手段，解决民工工资问题
在目前拖欠农民工工资已经成为一个严重的社会问题的情况下，各级行政机关为此进行了不懈的努力，清欠工作成绩喜人，实际施工人应善于借用政府清欠的行政手段，维护自身合法权益，及时保障农民工及其他工人的利益。
结束语
实际施工人是目前建设领域十分普遍的工程承包主体，有关实际施工人的概念、范围、权益保护，法律规定都相对欠缺，但实际施工人利益能否得到合理保护，直接关系农民工的切身利益。因此实际施工人利益保护问题不得不令政府有关部门、法院、律师界注目，本文谨给司法实践中的律师同仁对实际施工人利益保护实务提供参考。
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王钦朋律师
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