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工伤保险案件中存在的问题及对策

作者:靳红站  时间:2013-05-20     浏览量:31  

工伤保险案件中存在的问题及对策

            

国务院20034月颁布了《工伤保险条例》,201012月进行了修改,充分体现了国家对于最大弱势群体合法权益的有效保护。但在实际操作执行中,存在较多的问题。

一、劳动关系的确认

基于目前我国用人单位与职工尤其是大量民工之间不签订劳动合同和没有证明劳动关系的工作证、上岗证等证件的特殊情况,以及是否存在劳动关系方面的争议较大,国家人力资源和社会保障部(原劳动部)为配合《工伤保险条例》的正确实施,于2005525日发出了《关于确立劳动关系有关事项的通知》(以下简称通知)。《通知》中对于劳动关系的确认,作出了明确的规定。《通知》第二条规定:单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证;()工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录; ()用人单位向劳动者发放的工作证服务证等能够证明身份的证件;()劳动者填写的用单位招工招聘登记表报名表等招用记录;()考勤记录;在上述条件都不具备的情况下,第(五)项规定了其他劳动者的证言等

在用人单位和劳动者之间,历来都是合作与冲突并存关系。在合作中各取所需;但当利益冲突发生时,劳动者便处于弱势地位。用人单位为逃避应承担的责任,不愿意与劳动者签订合同,或者有些用人单位虽然与劳动者签订了劳动合同后,只有用人单位保存,而劳动者连合同中究竟是什么内容都不知道。在发生工伤(亡)事故以及被确诊患职业病后,明知有合同,但却无法提供。《通知》弥补了无其他证据对于劳动者不公的缺陷,为劳动者这种弱势群体利益的保护提供了有力的法律依据。

依照《通知》第二条第(五)项“其他劳动者的证言等”的规定,只要有共同劳动者的证言证明了劳动者受用人单位雇用,并且为用人单位提供劳动,就应当认定两者之间劳动关系成立。当劳动者在劳动中发生事故受到伤害或者患了职业病,就可以向用人单位主张工伤索赔,实现合法利益的有效保护。

二、合同关系性质的认定

合同关系的性质,直接影响着劳动关系的确认。对于企、事业单位内部用工的认定,一般比较容易掌握。但对于用人单位将项目交付他人完成时,对用人单位的界定就出现了分歧。尤其是工程发(转)包的合同关系定性,比较容易被混淆。

这里最为突出的是工程发包与加工承揽关系。在许多审判案例中,误把工程发包定性为加工承揽的事例。如:江西于都县劳动仲裁委员会确认劳动者与用人单位劳动关系成立后,用人单位向于都县人民法院提起诉讼,于都县人民法院以“原告将工棚修复工程以包工不包料的形式发包给案外人张龙驰,双方形成加工承揽合同关系判决原告单位与受害人之间不存在劳动关系。后经江西省赣州市中级人民法院终审判决撤消原判,认定原告与用人单位之间系承包关系,改判劳动关系成立。

再如:伊川县一李姓无照建筑队,借用河南润安建筑(集团)有限责任公司(下简称润安公司)资质,与伊川县水利部门签订河道治理工程。建筑队又将其中一个标段工程转包给李某某现浇混凝土护坡,李某某雇用了王某某,王某某在工作中受伤。伊川县劳动仲裁委员会裁决王某某与润公司劳动关系成立

润安公司不服,向伊川县人民法院提起诉讼,伊川县人民法院以润安公司与李某某之间是加工承揽关系为由,判决王某某与润安公司之间不存在劳动关系。本案在上诉审理中。

所谓加工承担合同,是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。具体包括:加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

而承包合同是指:承包人进行建设,发包人支付价款的合同。具体包括工程勘查设计施工,可见,完成工作的内容是不同的。

 承包合同与承揽合同有许多相似之处,但存在本质上的区别:     

1、在承包经营合同中,发包人居于主导地位,承包人承包的是发包方生产经营项目的部分或者全部,是发包方生产经营的重要组成部分。这些经营项目,本应由发包人自己组织完成,而依法委托承包人代为组织进行。承包人在开展生产经营活动中是以发包人的名义进行。

2、在承揽合同中,承揽人与定作人是完全平等的民事关系。定作人提出定作要求,由承揽人自主完成。在此情况下,定作人实际处于消费者的地位,而承揽人则是商品或者服务的提供者。

    2、同为劳动者的第三方,在参与承包经营劳动和承揽项目劳动中的用工关系也不一样。承包经营劳动中,承包人具有用工主体资格,由其聘用的劳动者与自己形成劳动关系;如果承包人不具有用工主体资格,基于承包经营业务是发包方生产经营的重要组成部分,可推定承包人聘用的劳动者与发包人形成劳动关系。但承揽项目劳动中,如果承揽人具有用工主体资格,与雇佣的劳动者之间形成劳动关系;如果其不具有用工主体资格,其与劳动者之间形成的是雇佣关系而不是劳动关系。结果适用的法律就不相同。

3、承包经营特指发包方将自己生产经营范围内的部分或者全部业务委托发包给承包人组织生产经营,比较典型的如建筑工程中的转承包、分包工程项目,工业企业、商贸企业将其部分生产车间、柜台等实行租赁、承包经营等。区分承包经营与承揽合同,主要看其承包的内容是否属于发包方生产经营范围内的业务。

由此可见,上述两个基层法院的判决都是错误的。

三、发(转)包经营中劳动关系正确归位

上述探讨的是发包方与承包方合同关系的定性,这里要说的是,如果工程被层层转包,应当认定谁作为真正的用人单位。

目前我们国家的现状是,对于较大型的工程项目,有借用资质投标的,中标后资质单位不参与经营;还有资质单位中标后把工程分包给若干个无资质的私人建筑队完成。有的转包多达三手、四手甚至事多。在此情况下,一般的劳动者是受雇于最低手的私人小包工头。当发生工伤事故后,谁是真正的用人单位。

为了解决这一问题,《通知》中也作出了明确的界定。《通知》第条规定:建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

那么,建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给了具备用工主体资格的组织,而该组织又向下分包给不具备用工主体资格的私人建筑队的情况下,谁是用人单位呢?显然,与建筑施工、矿山企业等用人单位签订承包合同的具备用工主体资格者为用工单位。这些单位应当对于自己招用不具备主体资格用工者的行为承担责任。

据报道,最近海南省高院以裁定方式认定劳动者是与包工头之间形成个人雇佣关系,与海南二建并未签订劳动合同,不存在劳动关系。笔者认为,如果将海南二建作为一个用工主体,应与包工头以下的人员签订集体的或者分别与个人签订劳动合同,而不能将海南二建不与劳动者签订劳动合同作为免责的理由。所以,海南高院的裁定与《通知》的精神是相悖的。

1、具备用工主体资格的单位,有注册资金作保证。而不具备用工主体资格的私人建筑队,根本不存在注册资金问题,有些甚至是松散型的合伙,不具备承担民事责任的能力。

2、具备用工主体资格的单位,在签订的承包合同中,有不可预见损失额作为工伤赔偿的保障。但这些单位与向下发包的不具备用工主体资格的建筑队之间,根本不签订合同,或者虽签订了合同,但仅仅是完成工作的报酬,不享有不可预见部分资金的使用。所以,不具备对于工伤事故赔偿的能力。

3、不具备用工主体资格的建筑队,没有固定的办公场所,工伤事故的受害者难以找到,既是处理工伤的单位,有时候也没有办法通知到,这就给工伤者权利的实现带来不便或者根本就没有可能。

因此,分离具备用工主体资格单位与招用的用工者的连带关系,不利于对弱势群体合法权益的保护。

有人对于该问题存在错误的认识,认为,如果把这些事故认定为工伤,那么一个公司一个工程下来,就要增加几百名职工。珠不知,确认劳动关系和增加职工之间并不存在任何关系。甚至还认为,《通知》在法律界存在意见分歧,这自身认识上的概念模糊。分歧归分歧,但不能影响司法实践中的适用;另外,具有立法(法律、法规、规章等)权的机构发布的复函、通知,只要没有与法律、法规抵触或者废止,司法实践中都是要参照适用的。而且这些复函、通知在全国范围内一直在被参照适用。上述的错误认识,必然是导致劳动者合法权益保护上的障碍,应当及时纠正。

为了避免在《通知》适用上的不统一,对于这些弱势群体合法利益保护的不公,主要应当做得到如下两点:

1、将《通知》内容通过立法进一步明确,达到保护劳动者合法利益的高度统一。

2、劳动检查部门应当加强用工的监管工作,对于用工单位没有与劳动者签订劳动合同的行为加大处罚力度。

3、给发包单位加套,让发包单位监督用人单位与劳动者签订劳动合同。

    通过以上措施,确保所有劳动者尤其是农民工劳动有合同,索赔有依据,权益有保障,实现农民工合法权益的有效保护,从法律制度上解除农民工的后顾之忧。

 

以上内容由靳红站律师提供,若您案情紧急,法律快车网建议您致电靳红站律师。

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