民事上诉状

上诉人：王勋功，男，1971年12月26日生，汉族，住汝阳县内埠乡西金庄村，农民。

被告：河南润安建设集团有限公司

法定代表人：李庆祥，该公司经理

请求事项：请求依法撤销伊川县人民法院（2012）伊五民初字第49号民事判决，改判上诉人与被上诉人之间劳动关系成立。

事实与理由：2011年4月19日，被上诉人与伊川县白降河重点中小河流治理工程建设管理局签订协议，承包伊川县白降河郝湾至孟村段河道治理工程。该工程共分为数个标段，其中，被上诉人将四标段部分工程承包给汝阳县的李国辉，由李国辉组织机械和人员进行施工。同年7月20日，上诉人自带铲车到被上诉人承包现场进行作业，每天220元。同年8月5日发生事故，上诉人受伤，由被上诉人方人员及其李国辉包工队的其他人将上诉人送往伊川县白沙卫生院和内埠卫生院检查，后转入洛阳市正骨医院治疗。

上诉人出院后，向伊川县劳动仲裁委员会申请确认与被上诉人之间的劳动关系成立。该仲裁委于2012年2月16日作出裁决：申请人与被申请人从2011年7月20日起劳动关系成立，并于当日将裁决书副本寄向被上诉人，上诉人的代理人于2011年2月27日到该仲裁委领取一份裁决书。

基于以上事实，提出如下上诉理由：

一、关于被上诉人一审超过诉讼时效问题

伊川县劳动仲裁委于2012年2月16日作出裁决后，于当天向被上诉人邮寄，被上诉人于2月18日签收。而被上诉人的代理人于2012年2月27日到仲裁委领取了裁决书，其为了拖延时间，算尽了这个期间，直到3月13日才起诉。在庭审中，当上诉人提出被上诉人接收的时间应当为2月18日，超过了诉讼时效的主张后，被上诉人并没有就此作出答辩。庭审结束后，主审法官称：“如果你能把2月18日送达的邮寄回执拿来，这个案件就不用再说了”。同日下午，上诉人的律师从仲裁委把这个邮寄回执交给了主审法官，案件自6月21日开庭后，一直拖了近半年才判决。之后出现了所谓的3月5日立案的相关材料，上诉人就不得而知了。

退一步讲，即使3月5日立案属实，为什么10元钱的诉讼费用，直到3月13日才交纳，难道被上诉人为这10元钱在一周之内筹不到吗？

国务院诉讼费用交纳办法第二十二条规定：“原告自接到人民法院交纳诉讼费用通知次日起7日内交纳案件受理费”，这个通知应当是3月5日的立案当天，那么截止日期应当为3月12日，被上诉人一审到了3月13日才交纳诉讼费用，应当视为自动撤诉。

二、事实认定严重错误

    本案的性质十分明显，是被上诉人把自己承包工程的一部分，分包给了李国辉。由李国辉自己组织人力和机械设备进行施工，而上诉人及发生事故的吊车正是李国辉施工的机械设备。这是不争的事实。然而一审法院却将原本是被上诉人向李国辉分包的工程，认定为加工承揽，故意混淆法律关系，偏袒被上诉人一方。所以，认定事实严重错误，应当依法予以纠正。

1、偷梁换柱  错误定性

一审把被上诉人与李国辉之间部分工程的分包认定为加工承揽是错误的。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”而《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定的承揽合同是“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。从上述规定结合本案事实不难看出，李国辉是承包了被上诉人承包工程的一个部分，而不是为被上诉人承包的工程承揽了某些加工项目。将本案认定为加工承揽，属于定性上的严重错误。

2、回避分包事实，帮助被上诉人逃避责任

本案中，被上诉人在一审诉状中称：“我方只雇佣汝阳县内埠乡西金庄村李国辉为工程施工”。被上诉人在一审出庭证人李得有证明“当时我负责模板，李国辉负责加沙石料等工作”，证人李松科证明：“我到庭证明李得有和李国辉二人在谈话中说到李国辉干活一立方米75元后来涨到90元”。而在一审判决的事实认定中，认定“（被上诉人）将第四标段的部分沙石料混凝土工程按加工承揽方式每立方米90元交付李国辉施工”。 另外，认定是李国辉“自行雇佣被告王勋功自带铲车为其劳动，其报酬系二人自行协商约定由李国辉给付”，那么李国辉给付的钱系从被上诉人处结算而来。明眼人一看便知，被上诉人与李国辉之间是承包关系而不是承揽关系。更重要的是，被上诉人的工程护坡是现浇现砌而不是预制，只能适用承包关系而不能够适用加工承揽关系。如果按照一审判决的认定，全天下只有加工承揽而承包关系则不复存在了。

被上诉人和一审法院都在回避被上诉人与李国辉分包部分工程这一事实，是在为被上诉人逃避应承担的法律责任寻找借口。

     3、断章取义，侵害上诉人的合法利益

上诉人有大量证据证明上诉人在被上诉人承包的工程中受到伤害，也有证据证明李国辉是承包了被上诉人的部分工程，然而一审判决认定“在施工中（被上诉人）未与李国辉签订任何工程分包合同，无证据证明原告将部分工程承包给李国辉进行施工”。继而认为“原、被告之间亦未签订任何用工手续，双方形不成任何雇佣用工关系”。被上诉人是否与李国辉签订工程分包合同，是被上诉人与李国辉的事，但无论如何也改变不了被上诉人向李国辉分包工程这一最基本的事实。虽然被上诉人没有与上诉人签订用工手续，没有形成直接的“雇佣用工关系”，但并不影响其承担间接用工发生工伤后的法律责任。而且，在承包工程向他人分包后，其与分包单位另行雇佣人员之间是由于李国辉的雇佣，才在上诉人与被上诉人之间形成了用工关系。劳社部发［2005］12号关于确立劳动关系有关事项的通知第四条规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。这就是间接用工关系承担责任的法律依据。
    4、脱离事实 主观臆断 做出假想的错误认定

如上所述，一审法院认定“在施工中（被上诉人）未与李国辉签订任何工程分包合同，无证据证明原告将部分工程承包给李国辉进行施工”那么又是凭何种证据认定“（被上诉人）将第四标段的部分沙石料混凝土工程按加工承揽方式每立方米90元交付李国辉施工？”。这个认定显然是错误的，应当依法予以纠正。

三、证据取舍错误

上诉人在一审中的证据，全部在劳动仲裁中进行了质证，而且当事人有条件的证人到庭接受了质证。李国辉证明与被上诉人之间存在承包关系，是经律师依照法律规定对李国辉进行调查制作的调查笔录，被上诉人方代理人虽然对律师调查提出了异议，但没有在劳动仲裁委指定的期限提供有力证据证明自己的异议成立，仲裁委员会据此做出了客观的、公正而且合法的认定结果。况且，律师的调查是基于法律的授权，不同于不到庭证人提供的证明材料，最高人民法院的诉讼证据规则中并没有规定律师调查笔录需经证人到庭接受质证。所以，伊川县劳动仲裁委员会作出的仲裁是正确的。相反，一审判决没有采纳上诉人的证据，作出的认定和判决是严重错误的。

四、适用法律不当

《中华人民共和国劳动法》第十六条规定的是：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同”。被上诉人没有与上诉人订立劳动合同倒成了被上诉人逃避承担法律责任的理由了。

   劳社部发［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证； (一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；…… (五)其他劳动者的证言等。本案中，尽管被上诉人没有与上诉人签订劳动合同，但有与上诉人共同劳动者证明双方事实劳动关系的存在。足以认定上诉人与被上诉人之间的劳动关系成立。

应当承认一个基本的事实是，目前我国在建筑行业的农民工，多数用人单位故意不与劳动者签订用工合同，作为弱势群体的农民工，为了生存、生活，大多都在没有劳动合同的情况下打工。不能说用人单位不签订合同就成了逃避责任的理由。国家社劳部正是基于此才出台了上述规定，应当时认定劳动关系成立的规章依据。故一审法院不考虑、不适用这些规定，片面适用劳动法第十六条的作法是错误的，应当依法予以纠正。

综上所述，请求二审法院查明事实，依法改判上诉人与被上诉人之间劳动关系成立，维护上诉人的合法权益，维护正确劳动仲裁裁决的权威性、严肃性。

此致

洛阳市中级人民法院

                                 上诉人：王勋功

                                    二O一二年十二月十九日