关于收购主体公司与被收购公司股权收购后的法律风险
来源：郅硕律师
发布时间：2013-01-01
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关于收购主体公司与被收购公司
签订收购协议后应注意的法律问题
不同收购方式发生后适用的法律不同
资产并购和股权并购是公司可考虑并购的两种基本方式。股权并购交易的对象是股东对目标公司享有的权益，合同的标的是股权；资产并购交易的对象是公司对资产享有的所有权，合同的标的是资产。股权并购将连同目标公司这个经营平台一同交易；而资产并购只是交易资产，不包括目标公司。股权交易的主体是股东，公司不是合同的当事人；资产交易的主体是公司是合同的当事人；股东只依照公司章程享有决策权。股权并购首先选用公司法和证劵法，然后才适用合同法和民法；而资产并购首先适用合同法和民法，只在公司内部决策程序上才适用公司法。资产并购有对公司要求简单、防避风险能力较强。
须关注购并款项支付方式及期限的把握
对于购并款项的支付方式及期限应留足一定给付期间，作为被并购资产或股权转让真实性、安全性的担保。具体做法：在签订资产或股权收购协议后可将一定比例的收购资金由双方协商并由公证部门依法提存，待双方约定的目标资产或股权安全转让后予以给付或作违约的相应补偿扣除。
三、对于欠缺相应行政许可手续的重大资产后续管理问题
鉴于被收购公司部分资产在证照许可上存在的瑕疵，特别是行政许可及相应手续的完善、相应房产证的办理、矿山的行政许可手续等。如果不在并购之前要求出让方处理，都会给收购公司带来麻烦和相关税费成本。我们在尽职调查阶段要发现这些问题，现在就应要求被收购公司在明确的时间期限内解决这些问题，具体可采用系统工程网络推进图表的办法倒推进度安排。因为在现在这个阶段有办理的积极性，当地政府也会出于招商引资的目的为补办证照打开绿灯，甚至免除相关的税费。
如确实在并购之前无法完成相应手续的完善，建议一方面在并购谈判中对该部分资产进行合理的压价，另一方面在并购完成后，尽快定出可行的解决方案，确保相关资产的安全。
四、人力资源管理风险控制
人力资源管理是在收购协议签订后直到我公司正式运作该公司期间重中之重应考虑的问题。从法律原则上说，如在股权并购的情况下，公司的员工公司应全盘接收，但是公司也可根据被收购公司现在所签订的劳动合同的实际情况（除核心员工外），在渡过了稳定期之后，着手清退冗员和防避目标公司在用工方面遗留的潜在风险。
五、对签订收购协议后仍在执行中的重大经营合同的管理风险
要重点关注已经生效但未履行或尚未履行完毕的合同。收购公司应当在全面了解目标公司已经生效但未履行或尚未履行完毕的合同的基础上，将这些合同分为5类：第一类为合同的主要权利义务已经完毕，处于保质期间的合同，比如工程已经交付并在转让资产中，但公司仍留有保修金。这类保修合同应当要求无遗漏的提供，以保证我公司并购后享有保修的权力；第二类为公司原料、材料、能源等生产资料的采购合同，如果并购后目标公司仍使用这些资源，且合同的条件大致合理，我公司就应当在审查合同合法性的基础上同意受让这些合同；第三类为公司产品的销售合同，在一般情况下为了使用公司产品的原有渠道销售，主体收购公司应当受让这些合同，同时也可以对合同的条款协商作适当的变更。
另外，对于存货资产预约数量的管理应引起足够的重视。从我的经验看，之所以要规定存货的预约数量，是为了防止公司或该公司的个别管理人员做恶意采购，比如处于个人私利大量采购原材料或其他存货，造成我公司并购后存货积压和生产成本高。根据现有的材料已有显示的有些原材料采购都和控股股东有关联交易。有了预约数量并作出相应的约定，就可以促使公司的存货数量保持一个合理的库存水平。
收购公司有必要进一步了解公司的原料、能源、运输资源及渠道和价格；有必要密切掌握公司产品的销售渠道和产品在目标市场的销售情况。从而尽快确定并购后的经营方案，最大限度地保持并购后目标公司的供销渠道及产品市场份额。
六、债权债务问题
对于债权问题，的原股东更为关注，只要真实移交相关财务凭证，一般不会出现问题。出现最多的是债务问题。一般情况下，收购公司方与被收购原股东可在股权收购协议中约定：基准日之前的债务由原股东承担，基准日之后的债务由新股东（收购方）承担。此种约定，实质上是公司将自己的债务转让给了原股东或新股东，是一份债务转让协议。债务转让，需经债权人同意。故此种约定在没有债权人同意的情况下，是无效的。虽然此种约定对外无效，但在新老股东以及目标公司之间还是有法律约束力的。我们收购方一般可采取让老股东或第三人担保的方式进行约束。
或有债务，是我们收购方应关注的另外一个债务问题。我认为可结合总体收购付款计划对一些具体项目分项采取以下几种处理方式：1、 分期支付股权收购款。即，在签订股权转让合同时，付一部分；办理完工商变更登记后，再付一部分；剩余部分作为或有债务的担保。2、约定豁免期、豁免额。例如，约定基准日后两年零六个月内不出现标的在X万元以下的或有债务，则原股东即可免责。约定豁免额，以体现我们收购方的收购诚意；约定豁免期两年，是考虑到诉讼时效，而六个月是体现一个过渡期。3、约定承担或有债务的计算公式和计算比例。需要指出的是，原股东承担的或有债务，一般是以原股东各自取得的股权收购款为限的。 企业与员工之间形成的债务问题也要妥善处理。由于种种原因，企业可能向员工有借款，或员工名为持股，实为借贷，内部债券等等，这些问题务必妥善处理，否则就容易滑向非法集资的泥潭，很可能导致刑事犯罪的发生。此项内容在收购协议中应特别约定。
七、租赁资产的后续管理
有关租赁资产，此次尽职调查的内容包括两项：1、目标公司正在使用的资产中有从他人租赁或者融资租赁来的资产及相关合同：2、公司的资产是否有出租他人使用或者无偿提供他人使用的及相关合同。租入的资产，其产权为出租人所有的，不能作为固定资产；公司出租的资产为目标公司的资产，后续依法可以转让，但是需要处理相关合同。
八、抵押、质押和保修金的后续处理
在此次资产并购中会遇到公司的有形资产已经抵押给债权人，无形资产已经质押给了债权人，或者在某些合同项下接收合同对方交付的保证金、保修金或者押金的情况，能否解除转让资产上设立的抵押权，股权上设定的质权关系到股权转让合同能否顺利履行；能否处理好保证金、保修金和押金问题直接关系到我公司的利益。可以采取如下方法解决这些问题。
以“四方协议”的方法处理抵押和质押。在公司对被收购公司尽职调查阶段，公司已对被收购资产设立抵押质押以及所担保的债务的情况作出全面了解。在此基础上，在谈判阶段的后期，我公司可与人和债权人进行协商，并签署附条件生效的“四方协议”。“四方协议”的内容大致包括：（1）签署协议的各方；（2）签署协议的事由，即债权人或抵押义务人、质押人拟转让抵押或抵押的资产，为此就偿还债务、解除抵押或质押订立本协议；（3）截止有关时点债务本息的总额情况；（4）抵押合同或质押合同的情况及抵押物或质押物。（5）公司和被收购公司同意在公司向公司股东支付股权转让价款时，首先偿还目标公司欠债权人的债务；（6）抵押权人或质押权人同意在收到有关款项
后，立即为抵押财产解除抵押或质押财产解除质押；（7）公司股东同意在抵押或质押解除后，立即办理有关股权的产权过户并对相应股权受让款予以扣减；（8）本协议为附条件生效的协议，生效条件为公司与公司订立的股权转让合同生效。抵押权人和公司、股东都能接受这样的安排，且这种“四方协议”的方法解决转让资产的抵押或者股权质押问题，成本低，风险小，易于执行。之所以“四方协议”要附条件生效，我公司为防避“四方协议”生效但股权转让合同不能签署给自己带来的风险。
九、签订收购协议后的涉税问题
公司并购完成后，主要税收包括以下几个方面：
1、营业税。《财政部 国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》（财税［2002］191号）规定，“对股权转让不征收营业税”。2009年前后，国家税务总局拟对股权转让征收营业税，并要求工商登记机关配合，但实务中，因种种原因，该政策并未实际执行。请结合最新的财务规则。 2、所得税。溢价，则征收个人所得税或企业所得税；平价、低价以及零资产转让，不存在所得税的问题。内资并购的所得税问题一般较好解决，
3、土地增值税、契税。股权收购很好地避开了土地增值税和契税。
十、收购完成后的生产工艺管理
收购完成后对生产工艺、产品质量控制及消防、安全管理，应先遵循现行规章，不易立即做重大变动，建议在过了稳定期后再做相应优化调整。
十一、对重点生产设备的监管
应防止出让方采取杀鸡取卵式的拼设备、熔窑以获取短期的产量和优等品，从而为交接后的安全生产及熔窑使用年限带来安全隐患。
十二、诉讼及仲裁
对收购过程中及约定的过渡期内发生的涉及本次资产或股权收购的诉讼争议案件，应约定：由收购方所在地仲裁委员会仲裁或由收购方所在地人民法院管辖。可特别约定：因国家有关立法、产业政策的调整，以及当地政府的行政行为而导致的收购不能，致使无法履行本协议书的，双方均不承担违约责任，互不追究责任的条款。
十三、费用管理
为防止公司在交接前突击发放额外工资奖金等项费用，建议在股权收购协议中对其限定在基准日之后增发额不应超基准日前六个月内平均数的3%
十四、印章管理
收购完成后应立即启用新印章，包括：行政章、合同章、财务章，并予以公告，且在工商局及金融机构做相应变更。
十五、知识产权的管理
公司现有的注册品牌商标及实用新型专利，根据前期尽职调查的情况，对该项实用新型专利均不涉及生产的核心技术或配套技术。建议如在资产评估过程中认定价值过高，则可考虑以名义向原股东转让从而减少股权收购的对价。
十六、继续协调好与当地政府机关的关系
公司后续的持续经营活动需要得到诸多国家机关的帮助和支持，并购完成后须保持与工商、税务等部门的继续友好联系，一旦有问题，必须将相关问题提前向相关国家机关确认，并得到肯定答复。
十七、同业竞争问题
签署股权购并协议后，公司应处理好同业竞争问题。同业竞争的实质是防止控股股东、实际控制人利用其地位损害上市公司利益，规避的原则应是“实质重于形式”。具体的操作方法可以从下几个方面着手：
以销售区域划分的方式避免和消除同业竞争的可能性，可结合前期的尽职调查的掌握的公司销售渠道情况制定今后的营销计划。
通过制定更为严格的产品品种或等级的划分消除同业竞争。
将收购股权后的公司的资产托管给其他无关联的公司。
通过对产品的不同生产或销售阶段进行划分。
请行业协会出具相关企业不存在实质性同业竞争的专项情况说明。
十八、其他
为防止原股东召集临时股东会审议与公司不利的相关议题，建议约定：在交接基准日前45天，甲方有权派驻必要的相关人员提前进入公司以适应经营环境，期间召开的董事会、股东会，甲方有权派代表列席或得到真实、详尽的会议记录。
鉴于公司目前效益可能存在不确定性因素较多，建议对其章程约定的分红方式及议事规则在股权收购协议中做一些限制性条款的约束。如约定在未能确保年底净盈利的情形下，原股东放弃2011年全年的分红权且无溯及力。
综上，不论是采用股权收购还是资产收购方式，对于收购协议签订后的过渡期，我们面临大量繁杂而细致的工作，每一个节点都应小心，以保证收购平稳成功。
签订收购协议后应注意的法律问题
不同收购方式发生后适用的法律不同
资产并购和股权并购是公司可考虑并购的两种基本方式。股权并购交易的对象是股东对目标公司享有的权益，合同的标的是股权；资产并购交易的对象是公司对资产享有的所有权，合同的标的是资产。股权并购将连同目标公司这个经营平台一同交易；而资产并购只是交易资产，不包括目标公司。股权交易的主体是股东，公司不是合同的当事人；资产交易的主体是公司是合同的当事人；股东只依照公司章程享有决策权。股权并购首先选用公司法和证劵法，然后才适用合同法和民法；而资产并购首先适用合同法和民法，只在公司内部决策程序上才适用公司法。资产并购有对公司要求简单、防避风险能力较强。
须关注购并款项支付方式及期限的把握
对于购并款项的支付方式及期限应留足一定给付期间，作为被并购资产或股权转让真实性、安全性的担保。具体做法：在签订资产或股权收购协议后可将一定比例的收购资金由双方协商并由公证部门依法提存，待双方约定的目标资产或股权安全转让后予以给付或作违约的相应补偿扣除。
三、对于欠缺相应行政许可手续的重大资产后续管理问题
鉴于被收购公司部分资产在证照许可上存在的瑕疵，特别是行政许可及相应手续的完善、相应房产证的办理、矿山的行政许可手续等。如果不在并购之前要求出让方处理，都会给收购公司带来麻烦和相关税费成本。我们在尽职调查阶段要发现这些问题，现在就应要求被收购公司在明确的时间期限内解决这些问题，具体可采用系统工程网络推进图表的办法倒推进度安排。因为在现在这个阶段有办理的积极性，当地政府也会出于招商引资的目的为补办证照打开绿灯，甚至免除相关的税费。
如确实在并购之前无法完成相应手续的完善，建议一方面在并购谈判中对该部分资产进行合理的压价，另一方面在并购完成后，尽快定出可行的解决方案，确保相关资产的安全。
四、人力资源管理风险控制
人力资源管理是在收购协议签订后直到我公司正式运作该公司期间重中之重应考虑的问题。从法律原则上说，如在股权并购的情况下，公司的员工公司应全盘接收，但是公司也可根据被收购公司现在所签订的劳动合同的实际情况（除核心员工外），在渡过了稳定期之后，着手清退冗员和防避目标公司在用工方面遗留的潜在风险。
五、对签订收购协议后仍在执行中的重大经营合同的管理风险
要重点关注已经生效但未履行或尚未履行完毕的合同。收购公司应当在全面了解目标公司已经生效但未履行或尚未履行完毕的合同的基础上，将这些合同分为5类：第一类为合同的主要权利义务已经完毕，处于保质期间的合同，比如工程已经交付并在转让资产中，但公司仍留有保修金。这类保修合同应当要求无遗漏的提供，以保证我公司并购后享有保修的权力；第二类为公司原料、材料、能源等生产资料的采购合同，如果并购后目标公司仍使用这些资源，且合同的条件大致合理，我公司就应当在审查合同合法性的基础上同意受让这些合同；第三类为公司产品的销售合同，在一般情况下为了使用公司产品的原有渠道销售，主体收购公司应当受让这些合同，同时也可以对合同的条款协商作适当的变更。
另外，对于存货资产预约数量的管理应引起足够的重视。从我的经验看，之所以要规定存货的预约数量，是为了防止公司或该公司的个别管理人员做恶意采购，比如处于个人私利大量采购原材料或其他存货，造成我公司并购后存货积压和生产成本高。根据现有的材料已有显示的有些原材料采购都和控股股东有关联交易。有了预约数量并作出相应的约定，就可以促使公司的存货数量保持一个合理的库存水平。
收购公司有必要进一步了解公司的原料、能源、运输资源及渠道和价格；有必要密切掌握公司产品的销售渠道和产品在目标市场的销售情况。从而尽快确定并购后的经营方案，最大限度地保持并购后目标公司的供销渠道及产品市场份额。
六、债权债务问题
对于债权问题，的原股东更为关注，只要真实移交相关财务凭证，一般不会出现问题。出现最多的是债务问题。一般情况下，收购公司方与被收购原股东可在股权收购协议中约定：基准日之前的债务由原股东承担，基准日之后的债务由新股东（收购方）承担。此种约定，实质上是公司将自己的债务转让给了原股东或新股东，是一份债务转让协议。债务转让，需经债权人同意。故此种约定在没有债权人同意的情况下，是无效的。虽然此种约定对外无效，但在新老股东以及目标公司之间还是有法律约束力的。我们收购方一般可采取让老股东或第三人担保的方式进行约束。
或有债务，是我们收购方应关注的另外一个债务问题。我认为可结合总体收购付款计划对一些具体项目分项采取以下几种处理方式：1、 分期支付股权收购款。即，在签订股权转让合同时，付一部分；办理完工商变更登记后，再付一部分；剩余部分作为或有债务的担保。2、约定豁免期、豁免额。例如，约定基准日后两年零六个月内不出现标的在X万元以下的或有债务，则原股东即可免责。约定豁免额，以体现我们收购方的收购诚意；约定豁免期两年，是考虑到诉讼时效，而六个月是体现一个过渡期。3、约定承担或有债务的计算公式和计算比例。需要指出的是，原股东承担的或有债务，一般是以原股东各自取得的股权收购款为限的。 企业与员工之间形成的债务问题也要妥善处理。由于种种原因，企业可能向员工有借款，或员工名为持股，实为借贷，内部债券等等，这些问题务必妥善处理，否则就容易滑向非法集资的泥潭，很可能导致刑事犯罪的发生。此项内容在收购协议中应特别约定。
七、租赁资产的后续管理
有关租赁资产，此次尽职调查的内容包括两项：1、目标公司正在使用的资产中有从他人租赁或者融资租赁来的资产及相关合同：2、公司的资产是否有出租他人使用或者无偿提供他人使用的及相关合同。租入的资产，其产权为出租人所有的，不能作为固定资产；公司出租的资产为目标公司的资产，后续依法可以转让，但是需要处理相关合同。
八、抵押、质押和保修金的后续处理
在此次资产并购中会遇到公司的有形资产已经抵押给债权人，无形资产已经质押给了债权人，或者在某些合同项下接收合同对方交付的保证金、保修金或者押金的情况，能否解除转让资产上设立的抵押权，股权上设定的质权关系到股权转让合同能否顺利履行；能否处理好保证金、保修金和押金问题直接关系到我公司的利益。可以采取如下方法解决这些问题。
以“四方协议”的方法处理抵押和质押。在公司对被收购公司尽职调查阶段，公司已对被收购资产设立抵押质押以及所担保的债务的情况作出全面了解。在此基础上，在谈判阶段的后期，我公司可与人和债权人进行协商，并签署附条件生效的“四方协议”。“四方协议”的内容大致包括：（1）签署协议的各方；（2）签署协议的事由，即债权人或抵押义务人、质押人拟转让抵押或抵押的资产，为此就偿还债务、解除抵押或质押订立本协议；（3）截止有关时点债务本息的总额情况；（4）抵押合同或质押合同的情况及抵押物或质押物。（5）公司和被收购公司同意在公司向公司股东支付股权转让价款时，首先偿还目标公司欠债权人的债务；（6）抵押权人或质押权人同意在收到有关款项
后，立即为抵押财产解除抵押或质押财产解除质押；（7）公司股东同意在抵押或质押解除后，立即办理有关股权的产权过户并对相应股权受让款予以扣减；（8）本协议为附条件生效的协议，生效条件为公司与公司订立的股权转让合同生效。抵押权人和公司、股东都能接受这样的安排，且这种“四方协议”的方法解决转让资产的抵押或者股权质押问题，成本低，风险小，易于执行。之所以“四方协议”要附条件生效，我公司为防避“四方协议”生效但股权转让合同不能签署给自己带来的风险。
九、签订收购协议后的涉税问题
公司并购完成后，主要税收包括以下几个方面：
1、营业税。《财政部 国家税务总局关于股权转让有关营业税问题的通知》（财税［2002］191号）规定，“对股权转让不征收营业税”。2009年前后，国家税务总局拟对股权转让征收营业税，并要求工商登记机关配合，但实务中，因种种原因，该政策并未实际执行。请结合最新的财务规则。 2、所得税。溢价，则征收个人所得税或企业所得税；平价、低价以及零资产转让，不存在所得税的问题。内资并购的所得税问题一般较好解决，
3、土地增值税、契税。股权收购很好地避开了土地增值税和契税。
十、收购完成后的生产工艺管理
收购完成后对生产工艺、产品质量控制及消防、安全管理，应先遵循现行规章，不易立即做重大变动，建议在过了稳定期后再做相应优化调整。
十一、对重点生产设备的监管
应防止出让方采取杀鸡取卵式的拼设备、熔窑以获取短期的产量和优等品，从而为交接后的安全生产及熔窑使用年限带来安全隐患。
十二、诉讼及仲裁
对收购过程中及约定的过渡期内发生的涉及本次资产或股权收购的诉讼争议案件，应约定：由收购方所在地仲裁委员会仲裁或由收购方所在地人民法院管辖。可特别约定：因国家有关立法、产业政策的调整，以及当地政府的行政行为而导致的收购不能，致使无法履行本协议书的，双方均不承担违约责任，互不追究责任的条款。
十三、费用管理
为防止公司在交接前突击发放额外工资奖金等项费用，建议在股权收购协议中对其限定在基准日之后增发额不应超基准日前六个月内平均数的3%
十四、印章管理
收购完成后应立即启用新印章，包括：行政章、合同章、财务章，并予以公告，且在工商局及金融机构做相应变更。
十五、知识产权的管理
公司现有的注册品牌商标及实用新型专利，根据前期尽职调查的情况，对该项实用新型专利均不涉及生产的核心技术或配套技术。建议如在资产评估过程中认定价值过高，则可考虑以名义向原股东转让从而减少股权收购的对价。
十六、继续协调好与当地政府机关的关系
公司后续的持续经营活动需要得到诸多国家机关的帮助和支持，并购完成后须保持与工商、税务等部门的继续友好联系，一旦有问题，必须将相关问题提前向相关国家机关确认，并得到肯定答复。
十七、同业竞争问题
签署股权购并协议后，公司应处理好同业竞争问题。同业竞争的实质是防止控股股东、实际控制人利用其地位损害上市公司利益，规避的原则应是“实质重于形式”。具体的操作方法可以从下几个方面着手：
以销售区域划分的方式避免和消除同业竞争的可能性，可结合前期的尽职调查的掌握的公司销售渠道情况制定今后的营销计划。
通过制定更为严格的产品品种或等级的划分消除同业竞争。
将收购股权后的公司的资产托管给其他无关联的公司。
通过对产品的不同生产或销售阶段进行划分。
请行业协会出具相关企业不存在实质性同业竞争的专项情况说明。
十八、其他
为防止原股东召集临时股东会审议与公司不利的相关议题，建议约定：在交接基准日前45天，甲方有权派驻必要的相关人员提前进入公司以适应经营环境，期间召开的董事会、股东会，甲方有权派代表列席或得到真实、详尽的会议记录。
鉴于公司目前效益可能存在不确定性因素较多，建议对其章程约定的分红方式及议事规则在股权收购协议中做一些限制性条款的约束。如约定在未能确保年底净盈利的情形下，原股东放弃2011年全年的分红权且无溯及力。
综上，不论是采用股权收购还是资产收购方式，对于收购协议签订后的过渡期，我们面临大量繁杂而细致的工作，每一个节点都应小心，以保证收购平稳成功。
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