承揽合同与雇佣合同是两类十分常见的法律关系，与广大民事主体的生活息息相关。就两者的基本内容而言，承揽与雇佣最大的区别在于承揽合同要求提交工作成果，而雇佣合同以完成一定劳务为目的，无需提交工作成果。二者看似泾渭分明，但在司法实践中的认定、区分方面却存在极大难度。一则是因为二者在本质上都属于劳务性合同，具有相当程度的相似性；二则因为这两类合同在我国司法实践中缺乏统一、明确的界分标准，因此导致二者在实践中的区分较为困难。

    实践中，承揽合同与雇佣合同多涉及建设、装修、家政服务等领域，容易造成提供劳务一方及他人的人身损害，而二类法律关系中的替代人责任的承担主体完全不同。根据《人身损害赔偿司法解释》第9条、第11条的规定，在雇佣合同中，如果受雇人在从事雇佣活动中致人损害或者遭受人身损害，应当由雇用人就损害结果承担无过错责任（后出台的《侵权责任法》第35条将雇佣合同中受雇人因劳务自身受到损害情形下的雇用人责任改为过错责任）。而根据该解释第10条的规定，如果承揽人在完成工作过程中致人损害或者遭受人身损害，定作人除在具有定作、指示或者选任过失的情况外，对该损害结果并不承担责任。因此，对于承揽合同与雇佣合同的准确界分事关相关案件中当事人的切身利益。

一、意思自治原则——界分承揽合同与雇佣合同的理念基础

    意思自治原则乃是民事生活领域的帝王原则，是指民事主体可以按照自己的判断设定自己的权利义务，法律尊重这种选择。因而意思自治原则的运用，首先可以从民法以人为本之基本理念出发，最大限度地尊重当事人的意思，为其解决纠纷，保障权益；第二，可以迅速解决民事纠纷，省去复杂长期的审理过程，节省司法资源。

    具体来说，民事主体对相关法律关系的性质发生争议诉至法院，首先应查明双方对诉争法律关系是否有口头约定或者签订过书面合同。如果双方当事人在事前明确约定双方的法律关系为承揽合同或者雇佣合同，则应当按照当事人的事前合意进行处理。例如，在北京市第三中级人民法院（2015）三中民终字第04780号民事案件中，余某驾驶燕中青（上诉人、原审被告）所有的挖掘机在一处工地上向米宏全（被上诉人、原审原告）驾驶的的渣土车上装渣土。装载完毕后余某驾驶的挖掘机不慎撞倒米宏全，致使其受伤。后各方就相互之间的法律关系产生争议。人民法院经审理后查明，燕中青与余某之间虽然未签订过书面劳务合同，但从双方口头约定的内容来看，余某系燕中青所雇司机，负责驾驶燕中青所有的挖掘机施工，燕中青每月支付余某3500元。可视为双方已达成口头劳务合同。人民法院根据此事实，并结合其他因素，认定燕中青与余某之间形成雇佣合同。

需要注意的是，对于双方当事人的口头约定或书面合同的审查，不应仅局限于对合同名称的审查，更要着重查明其约定的具体内容。如果当事人明确将双方的法律关系约定为承揽合同或雇佣合同，按照其约定进行处理。如果当事人没有明确约定合同的名称，但合同项下的权利义务为承揽合同内容或为雇佣合同内容的，应当将合同定性为双方具体约定的法律关系。例如，在北京市第一中级人民法院（2015）一中民终字第03808号民事案件中，北京一统飞鸿速递服务有限公司（上诉人、原审被告）的工作人员王际阳（被上诉人、原审被告）在为公司工作期间与王皂林（被上诉人、原审原告）发生交通事故，致使王皂林受伤。后双方就其法律关系为承揽关系还是雇佣关系产生争议。北京市第一中级人民法院经二审认为，虽然双方合同中出现了“承揽”一词，在合同履行上也表现为寄送“成果”的要求并因此计算报酬，但双方的合同中也存在着严格的管理和支配关系（如对服务态度的要求和惩罚、对投递率的要求和惩罚、对投递延误的惩罚等），并结合王际阳驾驶具有速递公司统一标识的车辆这一事实，双方的合同实质上为雇佣合同而非承揽合同。此案可谓人民法院更加注重对合同内容的实质审查之典型案例。其次，如果双方主体在事前并未有过约定或未签订过合同，但在纠纷发生后经过协商，能够对诉争法律关系的性质和内容达成一致的，属于双方当事人运用意思自治原则对自身权利义务做出的处分，可依其事后合意进行处理。最后，如果双方主体在事前并未有过约定或未签订过合同，事后也不能就法律关系的性质和内容达成一致意见，可以从《合同法》第61条的精神出发，即如果在诉争法律关系的领域形成了较为稳定、公开的交易习惯，则可以按照该交易习惯进行裁判。

如果按照以上方法并不能够对诉争法律关系进行定性，解决纠纷，则需要审判人员从两类合同的本质内容出发，详细把握案件具体细节，进而界分两类法律关系。

二、法律关系各要素判断—界分承揽合同与雇佣合同的具体方法

    司法实践中，如果不能运用意思自治原则对承揽合同和雇佣合同进行界分，便需要从两类法律关系的基本内容出发，深刻掌握各自本质特征，并结合查明的法律关系的细节加以判断，进而查明诉争法律关系，进行准确界分。

   （一）从法律关系是否需要交付特定成果加以判断

    1.从特定成果进行判断的有效性

    从承揽合同与雇佣合同的设定目的来看，承揽合同中需要承揽人向定作人交付特定工作成果，而雇佣合同仅需要受雇人向雇用人付出一定的劳务即可，并不要求特定的劳动成果。是否以追求特定成果为目的是两类合同的最为明显的区别。因此，区分二类法律关系的首要方法，便是从合同的目的出发，判断诉争法律关系中是否存在特定的工作成果。

   承揽合同中的工作成果，包括有形的工作成果与无形的工作成果。有形成果一般为占据一定空间，能为人体所感知并具有特定经济价值的成果，这一类的承揽关系主要有食品加工、制衣、汽车修理、印刷、家庭装修等合同。有形成果有分为两种形式，一种为通过承揽人的技术、劳力与设备创造出的全新的物质形式，如服装店通过加工自己的布料为顾客制出崭新的西装。另一种体现为通过附合、混合等添附形式完成的工作成果，如承揽人为定作人修缮房屋、又如汽车修理人为车主修理汽车。房屋的被修缮部分、汽车的被修理部分即体现为工作成果；无形的工作成果虽然通常并不体现为有形物、有体物、但仍能被感知并具有特定的价值。这一类的承揽关系主要有宣传、设计、评估、鉴定、表演等合同。

    2.从特定成果进行判断存在的局限性

    如前所述，从诉争法律关系中是否以追求特定成果为目的进行判断，是界分承揽合同和雇佣合同的首要方法。但在司法实践中，对于特定成果的判断却日益显现出局限性，这主要表现在以下三方面：

    首先表现在，特定劳动成果的无形化与单纯劳务付出的区分日益困难。承揽合同中的特定成果，不仅包括有形成果，更包括种类繁多的无形成果，如设计、评估、宣传、搬运等，在民事生活各领域广泛地存在。在搬运、吊运等承揽合同中，承揽人的劳动成果并不外化为特定的有形成果，这与雇佣合同中单纯付出一定的劳务区分起来极为困难。而且，包含有形成果的承揽合同中，存在着承揽人向定作人交付特定成果的问题，而以追求特定无形成果为目的的承揽合同中，无形成果的交付仅仅是观念中的交付，较为抽象，并不同于在物权法意义上比较直观的有形成果的交付。因此，在这种情形下区分承揽合同与雇佣合同时，就不宜考虑是否具备有形工作成果的交付。

    其次，单纯地用是否存在特定成果对二类合同进行判断，本身就具有局限性。承揽合同与雇佣合同皆为劳务性合同，无论是否追求特定成果，都需要承揽人和受雇人付出一定的劳动。而事实上，人的有意识有目的的行为都会产生一定的结果，因而任何劳动都必然会产生一定的结果。正如黄茂荣教授所言，由于为他人提供劳务，原则上皆非无的放矢，而在为相对人提供对其有意义之服务，而且这些服务一般言之皆可称之为工作。如在上海市第二中级人民法院（2011）沪二中民一（民）终字第172号民事案件中，陈某某一直受雇于二被告苗某、郑某某，在被告家中打扫卫生。2010年3月19日，陈某某在工作期间拭擦窗户时不慎从楼上摔下，导致其死亡。事后陈某某的近亲属与二被告就合同双方关系究竟为承揽合同还是雇佣合同发生争议。在该法律关系中，合同标的究竟为擦拭玻璃这一单纯的劳务给付，还是把玻璃擦拭干净这一无形劳务成果的完成？不同的理解会使法律关系的定性结果截然不同，而且某种程度上会出现模棱两可的理解结果。因此，在包含无形劳务成果的承揽合同与雇佣合同相区分时，用是否存在特定成果对二类合同进行判断本身就具有局限性。

    再次，有些劳务关系中，虽然有特定劳务成果的出现，但结合案件其他细节因素，法律关系最终仍被定性为雇佣合同。例如在湖北省宜昌市点军区人民法院（2012）鄂点军民初字第00214号民事案件中，2012年3月16日，被告龙某某家修建沼气池，邀原告石某某前去施工。结果原告在刚下沼气池不久后池顶突然垮塌，致使原告受重伤。人民法院审理后认为，虽然本案合同标的系修建沼气池这一特定劳动成果，但本案中原告受被告之邀，修建材料由被告提供，工作由被告安排，服从被告指挥，并按当地同行业标准从被告处领取工资，符合雇佣合同的本质特征，因此该案被认定为雇佣合同。因此，在部分劳务关系中，虽有特定劳务成果的出现，但结合案件其他细节因素进行分析，法律关系本质上仍为雇佣合同。

    （二）从双方人身关系是否具有支配性进行判断

    1.从人身关系支配性进行判断具备的有效性

    以诉争法律关系中双方的人身关系是否具有支配性进行判断，是最符合二类合同本质特征的判断方法。在承揽合同中，承揽人依靠自己的劳动力、专业技术、专业设备独立完成定作人交给其的特定工作成果，即承揽人不用接受定作人在工作方式方面的指示，更不会在人身方面受到定作人的支配和控制。虽然定作人在承揽人工作期间有进行必要的监督检验的权利，但其并不能因此而妨碍承揽人正常的工作。反观雇佣合同，其本质特征就在于受雇人对雇用人具有较强的人身依附性，受雇人不仅在工作方式上需要服从雇用人的指示，更是在人身方面受到雇用人的支配和控制。

    在实践中，判断双方在人身方面是否存在支配性则取决于以下方面：具体劳动内容由哪一方决定；劳动地点位于哪一方之处；劳动时间由哪一方安排；劳动方式由哪一方指定。如果上述因素全部或者大部分由一方决定与安排，则双方构成雇佣合同。例如，在江苏省连云港市灌云县人民法院（2011）灌杨民初字第0267号民事案件中，原告张某某受被告宏顺公司的职员陈某某之托为该公司接钢丝绳，工作地点位于该公司化工处，由公司职工带至指定地点，工作时间由被告公司指定，接钢丝绳的工作方式受被告公司员工的指挥，原告并无工作独立性。因此本案被人民法院裁判定性为雇佣合同，被告对原告张某某承担雇用人责任。而在江西省宜昌市中级人民法院（2010）宜中民三终字第00176号民事案件中，原告韩某某在工作过程中，与其他装卸工人自行搬运，并未受到鹰冠公司职员的指挥、支配与控制，具有独立性。本案被人民法院最后定性为承揽合同。双方是否存在人身支配性，是司法实践中界分承揽合同和雇佣合同时极为关键的判断标准。

    2.从人身关系支配性进行判断存在的局限性

    判断法律关系双方主体是否在人身关系上具有支配性，是深刻把握承揽合同和雇佣合同本质的区分方法，但该方法同样存在局限性。

    首先表现在，现实生活中，某些人虽然对另外一些人施加控制，但他们并不被看作雇主，被这些人控制的人并不被看作雇员。如法人等组织内部存在高级别管理人员管理、控制普通雇员，指示其具体工作的情况，但双方并不构成雇佣合同，仅表现为组织内部的一种管理活动。

    其次表现在，在分工高度专业化的现代社会，从可行性的角度而言，雇用人并不能对每一位受雇人的具体工作都加以管理和控制。而且，在可管理控制的范围内，雇用人也不必事必躬亲，对受雇人的任何工作都作出明确指示，有可能只是对受雇人的一部分工作作出了指示，或者给予受雇人一定范围内的自由裁量权。因此，在这一类雇佣合同中，受雇人与雇用人双方的支配控制关系就并不明显。

    最后表现在，承揽合同中定作人有权对承揽人的工作实施必要的监督检验，有时在外观上可能接近于雇佣合同中雇用人对受雇人的监督控制，会使得利用人身支配性的判断标准对承揽合同与雇佣合同进行界分时存在不确定性。

    （三）从生产工具、设备由哪一方提供进行判断

    1.从生产工具、设备由哪一方提供进行判断具备的有效性

    这一判断标准与上一条判断标准密切相关。生产工具、设备由哪一方提供，亦是双方是否具有人身支配性的一项重要延伸标准。在承揽关系中，根据《合同法》第253条之规定，承揽人以自己的设备、技术和劳力完成承揽工作。因此，如果生产工具、设备由提供劳务工作的一方提供，则双方一般形成承揽合同。在雇佣关系中，由于雇用人对受雇人具有人身支配性，受雇人一般在雇用人之处所为劳务，所以生产工具、设备往往由雇用人提供。因此，如果生产工具、设备由接受劳务的一方提供，则双方一般形成雇佣合同。

    2.从生产工具、设备由哪一方提供进行判断存在的局限性

    从生产工具、设备由哪一方提供进行判断的标准同样存在局限性。如果生产工具、设备由提供劳务一方提供，但综合案件其他因素，如合同的目的包含特定劳动成果，双方存在人身支配性等，则双方仍然可能构成雇佣合同。例如，在河南省郑州市中原区人民法院（2013）中民一初字第974号民事案件中，原告王某某及老乡与被告郑州某公司的员工达成口头协议，约定由原告等三人为被告公司维修厂房屋顶，由被告公司提供瓦、钉子等材料和工具。后原告王某某在工作中受伤，双方就法律关系产生争议。

    本案中，虽然生产工具由被告提供，但人民法院经审理后认为，从双方的合同目的上看，是原告将维修好的屋顶交给被告，被告接收劳动成果后支付原告维修费，因而双方形成承揽关系。而且，本案中原告是以自己的技能相对独立来完成维修房屋的工作任务，因而被人民法院认定为承揽关系。

    （四）从劳务报酬的支付方式进行判断

    1.从劳务报酬的支付方式进行判断的有效性

    承揽合同中以追求特定劳务成果为目的，因此在一般情况下，定作人在承揽人完成特定成果并交付后才向承揽人支付劳务报酬。报酬的支付一般为一次性支付，即时清结；而雇佣合同为继续性契约，根据我国台湾地区“民法”相关规定，报酬应当依约定的期限给付，无约定的，依习惯。无习惯时，分期计算报酬的，应当于每期届满时给付，报酬非分期计算的，应当在劳务完毕时给付。概言之，结算方式方面，在雇佣合同中，通常以完成劳务的时间作为支付受雇人报酬的依据，而在承揽合同中，定作人向承揽人支付的报酬往往要以其完成的劳务成果来判断。

    例如，在江苏省泰州市泰兴市人民法院（2012）泰将民初字第0465号民事案件中，2012年4月8日，被告张某致电季某某要求其清理船舱，当日季某某在到达船舶所在码头后落水，后抢救无效死亡。事后季某某近亲属与张某就本案法律关系的性质发生争议。根据被告张某的辩称，过去季某某为张某清理船舱，报酬支付方式的惯例是按照船舶的总吨位，每吨0.18元的价格结算。此案中，季某某与被告张某约定按照船舶的总吨位，每吨按一定价格结算清仓费，是以船舱被清理干净作为报酬支付依据，而并非以时间的长短作为劳务报酬支付的依据。同时，结合案件其他细节，经人民法院审理，此案中受害人季某某与被告张某构成承揽合同。

    2.从劳务报酬的支付方式进行判断存在的局限性

    从劳务报酬的支付方式上对承揽合同和雇佣合同进行判断，是界分二类法律关系的重要方法。但该方法同样存在局限性。在实践中，在一些需要耗费较长时间才能完成特定成果的承揽合同中，也有可能存在着定作人向承揽人分期支付报酬的情形。同时，在民间存在的大量短期雇佣合同中，报酬支付方式为一次性支付，并不存在分期支付的情况。例如，在北京市第二中级人民法院（2013）二中民终字第15631号民事案件中，郑广海（上诉人、原审被告）与北京市密云县古北口镇龙洋村民委员会（上诉人、原审被告）之间签订承包协议，约定由郑广海为村委会修复暖棚。协议签订后，郑广海找到郑恩贵（被上诉人、原审原告）等人参与暖棚修复工作。后郑恩贵在修复过程中受伤，各方就法律关系产生争议。本案经人民法院查明，郑广海在工作完成之后支付郑恩贵等人工钱。但结合案件其他事实，法院最终认定郑广海与郑恩贵之间形成雇佣合同。

    （五）从劳务活动是否构成一方生产经营活动的组成部分进行判断

    1.从劳务活动是否构成一方生产经营活动的组成部分进行判断的有效性

    在承揽合同中，定作人向承揽人定作的一般为一次性、特定时间所需的工作成果，因此，承揽人为此付出的劳动往往并不构成定作人生产经营活动的一部分；而在雇佣合同中，从法律关系的起源与本质出发可知，受雇人为雇用人付出的劳务一般为雇用人生产经营活动的一部分。尤其是在一方当事人为法人或其他组织的案件中，用这一方法判断分析法律关系更加具有有效性。

    例如，在湖南省常德市鼎城区人民法院（2013）常鼎民初字第1535号民事案件中，被告佳盛公司的主要经营业务为研究、开发、推广节能节水产品。2013年5月30日，原告顾某某根据被告佳盛公司法定代表人殷某某的指示，到常德市某中学的工地上安装节水节能设备。安装时原告摔倒导致受伤。事发后双方就法律关系的性质产生争议。本案中，原告顾某某为佳盛公司安装节水节能产品，该工作属于被告公司的核心业务，构成其生产经营活动的重要组成部分。因此经人民法院审理，双方构成雇佣合同。

    2.从劳务活动是否构成一方生产经营活动的组成部分进行判断存在的局限性

    从上述案例可以看出，从劳务活动是否构成一方生产经营活动的组成部分对法律关系进行判断较为有效，尤其是在一方当事人为法人或其他组织的情形。但该方法同样存在局限性。在大量双方均为自然人的雇佣合同中，受雇人为雇用人付出劳务，但该劳务并非雇用人的生产经营活动的组成部分，例如雇佣合同广泛地存在于农村村民建房的领域，但建造房屋并不属于雇用人的生产经营活动。

    （六）从劳务活动所需的技术含量进行判断

    1.从劳务活动所需的技术含量进行判断的有效性

    在承揽合同中，承揽人利用自身的劳动力、专业技术、专业设备为定作人完成其所需的特定劳务成果，需要体力劳动与脑力劳动相结合，而且在相当多的承揽合同中要求承揽人具有特定的资质，这样的资质在一定范围内具有不可替代性。因此，承揽人付出劳动的技术含量一般较高，具有一定的专业性。而雇佣合同中受雇人单纯付出劳务即可，一般并不需要较多技术含量。劳务活动大都为体力劳动，因而在这类雇佣活动中一般并不需要受雇人具备特定的资质，受雇人在不能履行劳务时，也具有较强的可替代性。

    例如，在福建省厦门市翔安区人民法院（2011）翔民初字第47号民事案件中，原告王某某具有电焊资质。被告林某某想盖一件铁皮屋，王某某便把这一工程承包下来。2010年10月3日，王某某在焊接铁皮屋时不慎触到高压电线，进而跌落致伤。本案中，原告王某某具有电焊资质，利用自身的专业技术和专业设备为林某某焊接铁皮屋，其劳动具备较高的技术含量，在一定程度上具有不可替代性，并非一般的可替代的体力劳动。因此本案经人民法院审理，被定性为承揽合同。

    2.从劳务活动所需的技术含量进行判断存在的局限性

    从上述案例可以看出，在一般情况下，从劳务活动所需的技术含量对承揽合同和雇佣合同进行判断，具有相当程度上的有效性。但在特殊情况下，该方法也存在局限性。部分承揽合同中，并不要求承揽人具有相应的技术水平，而部分雇佣合同中，受雇人在工作时则需要特定的技术水平。例如，上文列举的（2010）宜中民三终字第00176号民事案件中，原告韩某某为被告鹰冠公司搬运木芯板，双方建立了承揽合同。但该案中韩某某付出的仅为单纯劳务，并无特殊技术；而在上文列举的（2013）常鼎民初字第1535号民事案件中，原告顾某某为被告佳盛公司安装节水节能设备，具有较强的专业性。但综合该案中其他因素，双方实际构成雇佣合同，受雇人工作时所需技术并不影响法律关系的定性。因此，从劳务活动所需的技术含量对法律关系进行判断的方法，也存在局限性。

    （七）从劳务专属性方面进行判断

    1.从劳务专属性方面进行判断的有效性

    如前所述，承揽合同中，定作人追求的是所需特定工作成果的完成，一般情况下对承揽人的人身专属性并没有特别要求。因此，承揽人可将承揽工作的一部或全部交由第三人完成，即次承揽。而在雇佣合同中，雇用人对受雇人具有较强的人身专属性。故原则上受雇人须亲自为雇用人提供劳务，不可将劳务工作交由他人。

    例如，上文中列举的（2011）翔民初字第47号民事案件中，原告王某某为被告林某某焊接铁皮屋，双方构成承揽合同。该案经审理查明，本案原告王某某并非亲自完成全部工作，另外召集柳某某、王某盛、王某茂三人进行施工。其中王某盛、王某茂二人系以每平方米10元的价格从原告王某某处包工，柳某某系义务帮工。该案中被告林某某对原告王某某的专属性并无特定要求，王某某召集他人共同施工，其就公共完成的成果对被告负责，因此该案中双方构成承揽合同。

    在广大农村农民自建低层住宅，大棚等设施等情形中，普遍存在着第三人向承揽人分包部分工作成果的情况，而分包人可能在工作工程中自行雇佣他人为其服劳务。因此，在这类案件中从整体上查明全部事实，厘清法律关系中的承揽合同、雇佣合同及义务帮工关系，对于法律关系的查明具有重要作用。

    2.从劳务专属性方面进行判断存在的局限性

    从劳务专属性方面对承揽合同和雇佣合同进行判断具有有效性，可有效厘清相关案件中的各个法律关系。但该方法同样存在局限性。因为在提供劳务一方并没有召集他人共同工作的情况下，双方可能形成承揽合同，也有可能形成雇佣合同。如果单纯依靠这一方法进行判断，便具有局限性。

    另外，如果运用法律关系各要素判断的方法仍不能准确界分承揽合同与雇佣合同，人民法院在裁判时可采纳公平原则，由受益一方对受损害一方进行适当补偿。受限于文章篇幅，此处将不再展开进行论述。