一、基本案情

      2008年2月1日，郑某与潘某、黄某签订《借款合同》，约定由郑某借给潘某三十万元，由潘某用于扩大鱼塘、生猪养殖，该借款定于2008年7月31日前一次性归还，潘某自愿以养殖场内的所有生猪、鱼苗、100多亩鱼塘以及位于清城区某街某号101、201、202号房屋作抵押担保。黄某在该《借款合同》中以担保人名义签名，并承诺提供清城区某街403号房屋作抵押担保。《借款合同》签订后，郑某依约向潘某提供借款，潘某和黄某将用作抵押的房屋的房产证原件交由郑某保管，后潘某未能如期偿还债务。

      为逃避还款责任，潘某私自办理了房产证挂失，并将用作抵押的房屋另行抵押给清远市某典当行有限公司，又将养殖场内的生猪、鱼苗全部出售。黄某为逃避其担保责任，亦将用作抵押的房产证挂失，并拒绝承担担保责任。郑某将潘某起诉至清城区人民法院，并取得胜诉判决，但潘某下落不明，无可供执行的财产。后郑某又将担保人黄某起诉至清城区人民法院，要求法院判令黄某承担赔偿责任。清城区人民法院以郑某未能关注债务人潘某提供的抵押担保物的状况，具有过错为由，免除了担保人黄某的赔偿责任。

        二、笔者的二审代理方案

      债权人郑某不服一审判决，委托笔者代理其提出上诉。笔者接受委托后，认真分析案情，并代理郑某向清远市中级人民法院提出了如下上诉意见：

      （一）原审判决认定郑某怠于对债务人潘某的财产行使权利，没有事实和法律依据。

      1、郑某与潘某对养殖场内的生猪、鱼苗设定的抵押权属动产浮动抵押权。依动产浮动抵押的法律特征，用于抵押的生猪、鱼苗在抵押权实现前是不特定的，在抵押期间，潘某对生猪、鱼苗仍享有自由收益、处分的权利。作为抵押权人，郑某无权干涉潘某的正常养殖经营。并且，《借款合同》约定的借款用途是为了支持潘某扩大生猪、鱼苗的养殖，而并非为其他借款用途而就生猪、鱼苗设定抵押担保，按合同目的，潘某为开展生产经营而合法处分生猪、成鱼是借款合同允许的行为。原审判决刻意忽略动产浮动抵押的法律特征和借款合同的特定目的，认定上诉人“未能及时关注生猪、鱼苗状况，使得潘某将生猪、鱼苗处分而未清偿借款”，显属适用法律错误。

      2、对第三人提供作为抵押物的房屋，《借款合同》并未约定办理房产抵押登记的期限，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第（四）项关于“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行”的规定，办理抵押登记的时间，是郑某与潘某意思自治的范围。法律并没有强制抵押权人必须在债务履行期限届满前通过司法途径强制抵押人办理抵押登记手续的规定，只要抵押合同合法有效，抵押登记请求权未过诉讼时效，即使债务履行期限届满，抵押权人仍有权要求抵押人办理抵押登记，从而实现其抵押权。

      事实上，郑某之所以未急于要求潘某办理房产抵押登记，完全是基于对房产证原件的占有而产生的合理信赖。至于潘某私自挂失房产证并于2009年9月21日将房屋另行设定抵押权于其他债务人，是潘某违背诚信的违约行为，责任在潘某一方，其时郑某的债权及抵押登记请求权的诉讼时效均未届满。法律不能强求郑某以最卑劣的心态揣度潘某，更不能责难郑某善良、宽容、信赖地对待潘某的主观心态。原审判决将潘某另行设定房屋抵押权于其他债务人的恶意行为归责于郑某，其判决理由明显不能成立。

      （二）担保人黄某不具有免除担保责任的法定事由，原审判决适用法律错误。

     《借款合同》之所以在潘某提供足够的抵押担保物的情况下，仍然约定对黄某的房屋设定抵押权，其目的是为了防止出现潘某恶意转让财产致使郑某的债权无法实现的情形。黄某提供的抵押担保并非徒有形式，而是具有保障债权实现的现实意义。黄某承诺提供抵押担保时，理应预见潘某提供抵押财产被恶意转让，或潘某经营的生猪、鱼苗养殖陷入亏损，致使潘某提供抵押的财产不足以清偿郑某的债权，从而导致自身承担担保责任的情形。原审判决以潘某提供的抵押物流失为由，免除被上诉人的担保责任，并主观臆断出潘某提供的抵押物流失“超出了黄某订立合同时所能预见的应承担责任的范围”，没有法律依据。

      值得注意的是，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七十五条第一款关于“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任”的规定，只有郑某存在“放弃”潘某提供的抵押担保的情形，黄某才能减轻或者免除担保责任，即使郑某怠于行使对潘某享有的抵押权，黄某仍然不能免责。原审判决将“放弃”等同于“怠于行使权利”，是对法律条文的任意扩大解释。事实上，潘某提供的抵押物的流失，是潘某的恶意行为所致。郑某已在法定的诉讼时效期间内依法起诉潘某，并向法院申请查封了潘某提供抵押的房屋，可见，郑某不存在怠于行使权利的情形，更遑论“放弃”。因此，担保人黄某不存在免除担保责任的法定事由，依法应承担担保责任。

      （三）黄某为逃避其担保责任而私自挂失房产证的行为已构成违约，依法应对郑某的损失承担赔偿责任。

      郑某与黄某之间抵押担保协议的效力，原审判决已予确认。在抵押担保协议有效成立后，黄某依法负有为郑某办理抵押登记，使抵押权顺利设立的合同义务。然而，黄某向郑某交付抵押房屋的房产证原件后，又私自办理了房产证挂失，表明黄某并没有依约办理抵押登记、设立抵押权的诚意，黄某应承担违反抵押合同的违约责任。现潘某下落不明，无财产可供执行，黄某用作抵押的房屋又被清远市住房和城乡建设局查封，郑某的债权无法得到清偿，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第五十六条第二款关于“法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任”的规定，黄某应为其违反抵押合同义务的行为对郑某承担违约赔偿责任。

        三、二审法院的意见

      清远市中级人民法院审理认为：涉案合同是以债务人潘某和担保人黄某用其相关财产作担保，债权人郑某向债务人潘某出借30万元现金并收取利息为主要内容的合同。各方当事人对“借款”及“担保”的意思表示真实、明确。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七十五条第一款关于“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任”的规定，只有郑某明确表示放弃潘某提供的抵押担保的情形，黄某才能减轻或者免除担保责任。退一步讲，即使郑某怠于行使对潘某享有的抵押权，并不表示黄某可以免除担保责任。黄某在本案中存在过错，郑某认为黄某应承担相应赔偿责任的诉讼请求有理。但郑某明知《借款合同》约定了潘某债务的最后履行期是在2008年7月31日，郑某应在2008年7月31日前告知潘某、黄某并要求其办理抵押登记，或郑某自行到有关部门办理抵押登记而要求对方协助办理，而郑某对此均没有及时办理，使房屋作为抵押物的抵押权未能设立，其行为自身存在过错，故郑某不能请求黄某承担全部责任。参照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”的规定，清远市中级人民法院确定黄某在抵押物价值范围内对潘某拖欠郑某30万元中的50%即15万元承担赔偿责任。

      据此，清远市中级人民法院采纳了笔者的上诉观点，撤销了一审判决，并判令黄某在判决生效之日起十日内在担保物价值范围内赔偿郑某15万元。