民间借贷法律常识

作为一种普遍存在的融资手段，法律上的民间借贷指的是：自然人之间、自然人与非金融机构的法人或其他组织之间的借贷。随着经济的发展，近几年，在全国范围内，各基层法院审理民间借贷的案件数量在不断的增加，并出现了如大量被告人即借款人下落不明或拒不到庭，出现大量职业放贷人，虚假诉讼，高利贷及涉非法集资等等问题。作为律师常规业务的一种，笔者仅对在工作中处理的民间借贷纠纷中遇到的问题及思考作简单阐述。

一、民间借贷是非要式合同。

民间借贷与金融借贷的区别之一就是，金融借款一定要签订书面合同，而民间借贷可以是口头也可以是书面。因为，传统的民间借贷是基于血缘、亲缘、情缘等而发生的，当事人之间往往碍于情面，不会签订书面合同。虽然口头约定可以成立民间借贷，但在借贷发生后出现拒不还款等纠纷，诉诸法院，原告需要就双方存在借款合意进行举证。在没有书面合同的情况下，如原告举证不能需承担败诉的风险。

因此，我们建议如果发生民间借贷，一定要签订书面借款合同或借款协议。所谓先小人后君子，在借款纠纷中债权人唯一掌握主动权的时刻只有债务人提出借款后到借款交付给债务人之前。借或不借，因人而异，但不管借给谁，我们都需要作好充分的法律预防。但如果无书面协议，借款已经发生并可能产生纠纷，我们建议债权人在关系还没有完全闹僵前抓紧取证，取证的方式有很多，比如：可以要求债务人补签借条或欠条，出具还款承诺书，可以电话录音，也可以找知情人作证等等。

二、民间借贷未约定利息则为无偿借款。

《合同法》第210条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或约定不明确的，视为不支付利息。所以民间借贷在双方没有对借款利息进行约定的情况下，依法会被认定为无息借贷，借款人只需偿还本金即可。法律之所以这样规定，是因为传统的民间借贷主要是亲朋好友之间的短暂资金周转或抽借，且一般金额较小，时间不长。债权人与债务人通常是较为熟悉的自然人，双方可以约定利息，但如未约定利息，法律不能强制性的要求债务人支付利息，这既是基于民间借贷的传统特性，也是法律意思自治原则的体现。

如果双方约定有利息约定，则依约定，利息约定过高无效。这里需要强调的两点，一是约定过高指的是超过中国人民银行公布的同期贷款利率的4倍，折算下大概是月息2分到2.4分；约定过高无效并不是指借款无效，而是指超过法定部分的利率法院不予支持。比如双方约定月利息3分，则按现在的利率状况显然是过高的，诉诸法院，只会按4倍判决。

三、民间借贷是实践性合同

所谓实践性合同指的是除了有合同合意，还应该有实践履行合同的行为。就民间借贷来说，除了有借条、欠条、借款协议等表示双方达成借款合意的书面性文件，还需要将款项现实地支付给债务人，借款合同只有在款项现实给付时成立并生效。款项的给付可以是现金，可以是汇款；可以给债务人，可以给第三人；可以自己给，也可以指示第三人给债务人。出于风险防范考虑，我们建议款项的给付一定要通过银行汇款，而且是从债权人的账户直接转入借款人账户，并保留好原始汇款凭证。

实践当中，有很多债权人手里只有债务人写的借条，款项是现金给付，无汇款凭证且无第三人在场证明，或者只有汇款凭证，而借款人未出具借条等表示双方达成借款合意的书面材料。这种缺胳膊少腿的情形在将来的诉讼中都会引发败诉风险，建议在起诉前先咨询律师收集证据并选择恰当的案由起诉维权。

四、起诉时效

民法规定的民事诉讼时效除几种特殊情形是一年或三年外，一般情形时效都为两年。重点在于，两年的诉讼时效从何时开始计算。在民间借贷案中，诉讼时效的起算点大致有两种情况：一是从借贷合同规定的偿还本息的期限起诉，另一种是没有约定清偿债务的期限的，应当从债权人主张权利时起算。第一种情况就很明确了，即从借款约定的归还本息的时间开始计算两年，如果债权人同意延期，自延期期满之日起计算。第二种情况，对借款期限没有约定，债权人可以随时要求还本付息，但自款项出借之日起20年内未主张，则失去胜诉权。债权人向债务人主张债权会导致诉讼时效的中断，从主张之日起重新计算两年诉讼时效，这种主张包括向法院起诉，书面发函或口头索要，在实践中口头索要债务，对于债权人来说存在的举证的义务，如债权人不能举证，或债务人否认，这对债权人是非常不利的。

五、律师费约定。

在工作中经常会被当事人问到：人家借钱不还，我请律师起诉他，律师费是不是由他承担的？这个问题要具体分析。在中国，对于律师费的承担问题，除了担保法、知识产权法等少有几部法中有规定由败诉方承担律师费外，其他均未规定，那就意味着，谁请律师谁承担费用，当然，双方有约定除外。即，作为借款合同，双方可以在合同中对律师费作出约定，典型的表述为：如到期未还，债权人为追索该笔债务所产生的一切合理费用（包括但不限于律师费）由债务人承担。有这样的约定则债权人在请律师起诉并支付律师费后可以向债务人索要。这里的规定是债权人一定要自己先垫付律师费，并将法律服务委托合同、支付律师费凭证、律师费发票三样作为证据才可能得到支持。

没有法定，双方又没有约定，那债权人的律师费要自行承担了，因此在借款发生时设立律师费约定条款是对债权人利益的重大保护。

在当前经济形式下，民间借贷纠纷越来越呈现复杂化、疑难化。除以上问题，还有借款是否为夫妻共同债务，保证人的保证期间和责任，保证人的配偶是否为被告，因合伙或股权转让等原因发生的借贷，民间借贷法院管辖等等也是实践中常见的问题。总之，对于债权人来说，确保安全出借债权，通过法律途径最大程度维护自身合法权益才是最重要的。

    开化县汪雪飞律师