辩 护 词

审判长、审判员、人民陪审员：

本案的基本事实已经查清，本案的审理程序是严谨合法的，感谢法庭充分保障了张某本人的辩护权，让其畅所欲言、充分地发表了他的自辩意见。江苏金朝阳律师事务所接受本案被告人张某亲属的委托，指派我担任其辩护人，出庭今天的开庭审理，接受委托后，辩护人多次前往看守所会见了被告人，听取了被告人对全案事实的意见，详细审查了全部的证据材料，认真研究了起诉书，又参加了今天的庭审，辩护人因此对本案的案情有了全面的了解，通过今天的法庭调查更进一步的坚定了辩护人之前的判断，即根据相关法律规定及现有在案证据，不足以认定张某的行为构成组织偷越国边境罪和非法经营罪，因此辩护人决定对张某做全面的无罪辩护。

  一、关于组织偷越国边境罪。综合全案事实和证据来看，该项指控依法不能成立。

1、张某主观上缺乏“明知”的犯罪故意。根据起诉书的记载，“张某…明知签证系211签证而仍然组织上述人员出国务工”，关于这一犯罪的指控与客观事实不符，张某自始至终都处于被李某1所在的福建X公司欺骗、蒙蔽的状态，目前没有任何证据能够证明张某主观上具有明知的故意。本案的事实真相是：福建X公司的李某1在电话中明确告知张某所办理的签证是劳务签证，而张某也实地赴福建对该项目进行了考察，认为这是一家有实力而且非常正规的公司，属于世界500强企业，招工的信息应该是真实有效的，也是完全有能力办理工作签证的，也是绝对不会骗人的，所有的招工行为都是在法律的框架内进行的，是合法行为，所以张某信以为真，在这种情况下按照李某1开出的条件，放心积极地为李某1介绍、推荐符合其条件的工人出国务工。双方为此还签订了合作协议，在合作协议中明确了双方的权利义务关系及各自的工作范围，其中还特别约定，由雇主方负责办理签证、培训，承担往返机票等相关的事宜，而张某只负责给雇主单位提供中介服务，对符合条件的工人进行筛选、考核，输送给雇主单位去办理相关手续，而至于如何办理签证，以及办理何种签证，工人能否顺利出境等因素均不属于张某考虑的范围，张某主观上也不会去关心，因为雇主单位已经明确告知其办理的签证属于工作签证，对这一点张某深信不疑，张某对雇主单位招工的真实性也进行了尽职的审查，可以说，作为一个从事职业中介服务的商人，张某已经尽到了其应当尽到的审查注意义务，主观上没有任何的过失，也不具有任何犯罪的主观故意。而且根据合同的约定，这一部分的工作属于福建鼎信公司的合同义务，与张某无关。而每个国家的签证类型和签证条件、办理程序、办理周期均千差万别，张某又是第一次接触印尼业务，对印尼这个国家办理签证的流程和出签条件一无所知，而且受文化水平较低的限制，其也看不懂护照上的外文，况且福建X公司一直明确告知并强调其为工人办理的是工作签证，所以张某对此非常放心，主观上就不具有明知的故意，也没有这一块儿的利益驱动。而开庭开到现在，公诉机关也没有提交出哪怕是一份能够直接证明张某主观上具有明知所办理的签证是商务签证而毅然决然的继续组织工人出国务工的证据，这方面的证据一份都没有。

2、其实，客观的说，张某在办证后期内心或许产生过怀疑，甚至对于雇主单位办理签证的行为秉持过一种放任的态度，这一点在证据卷第11页云龙区检察院提审笔录中能够得到集中体现。问：去印度尼西亚的这些工人办的是什么签证？答：我也弄不清楚是旅游签还是商务签，我就看到上面有60两个字，我就认为可能不是工作签，因为和我以前见的工作签证不太一样。问：怎么不一样？。答：以前我看的工作签证都是写一年的，这次我看到写的是60，所以我怀疑不是工作签。问：印尼这一批16个工人的签证是谁办理的？答：青山集团下属X设备有限公司办理的，是他们总经理李某1负责办理的，中间副总李某2也和我联系过，我分别都问过李某1和李某2是什么签证，他们俩都告诉我说是工作签证。根据这份证据，可以看出张某主观上具有怀疑或者放任的心态，但是，辩护人认为，综合分析组织偷越国边境罪的四个犯罪构成要件中，根据刑法第318条的规定，组织偷越国边境罪主观上必须具有直接故意，间接故意不构成本罪。本案的主观目的是要将他人非法送出或引进国(边)境，而张某主观上所持有的这种无论是怀疑的心理状态，亦或是放任的心理状态，这二种心理状态无论如何都不能构成刑法理论上所称的明知，明知的主观心态也不适用于推断。张某主观上具有职业介绍的故意，而不具有组织他人偷越国边境的故意，这一点非常重要，两者之间具有本质上的差别。在是否明知这个问题上，张某提交给检察机关的自辩材料中集中具体的体现了其内心真实的心理活动。从犯罪构成的客观方面来看，张某被指控的罪名既然是组织偷越国边境罪，那么我们来看，张某究竟实施了怎么样的组织行为呢，纵观本案，张某所有的行为归根结底都只是一种职业介绍行为，办理签证、对工人组织培训，安排购买机票、带领工人登机等一系列组织行为，均是由雇主单位完成的，张某没有参与到其中任何一种，其主观上也没有和福建X公司达成过任何共同的犯罪合意。要说组织，那也应当是雇主实施的组织行为，张某的行为自始至终都是为雇主单位提供的一种中介服务，张某的工作任务自将这16名工人移交给福建X公司的工作人员后就已经结束，后续的所有行为均与张某无关。

3、本案中指控张某主观上具有明知的相关重要证据缺位。李某1是李某2的亲弟弟，是福建X公司的外包公司的负责人，也是最初和张某联系洽谈并签订合同的直接经办人，对证明张某主观上是否明知、是否存在受欺诈的情形具有重要的作用。本案中李某1的证词缺位，不利于案件事实真相的查明。到底是张某说了假话，还是李某1在故意骗人？现在无从得知，辩护人认为，公诉机关应当通知李某1出庭与张某当庭对质，以查明案件真相。这个属于公诉机关的举证范围。另外，根据庭审查明的事实，李某1与张某以福建X公司的名义所签订的合作协议也应当由公诉机关一并举证，这是一份客观证据，而且提取该份证据不存在任何现实障碍和难度，该合作协议一式二份，一份张某持有，另外一份存放于福建X公司的李某1处。因为客观证据的效力高于言词证据。李某1和张某的手机通话录音证据也是一份关键证据，从双方的通话录音内容中能够证明李某1在一开始就对张某说了谎话，存在欺诈的情形，张某主观上确实受到了蒙蔽。

二、人民法院公开开庭审理刑事案件，必须遵循重事实、重证据、重调查研究，不轻信口供的司法原则，下面，辩护人针对公诉人所举的所有证据进行逐一分析。

1、根据起诉书所列举的证据目录，公诉机关认定张某涉嫌组织偷越国边境罪的证据共有5组，分别是1、户籍证明、印度尼西亚共和国驻上海总领事馆的函，劳动合同书，工资明细等书证。2、证人饶某、陈某某、李某2等人的证言。3、被告人张某的供述。4、搜查笔录、辨认笔录。5、电子证据。除此之外，公诉人当庭又补充提供赴印尼务工的16名工人的证词以及同案起诉的被告人黄某的证词,以证实张某在输送工人出国务工时其主观上具有明知的故意。这七组证据中，第一组和第四、五组证据均属于书证或者客观证据，无法证明张某主观上是否明知，故，与待证事实之间没有关联性。那么，剩下能够证明张某主观上是否“明知”的证据就只剩下第二组证据和第三组证据和第六组证据和第七组了。根据证据卷中证人饶某的证言，其明确表示不认识张某，也没有和张某直接联系过。赴印尼务工的16名工人也都是通过兄弟公司陈祥方等人进行招收。所以饶某的证词基本上可以排除，在是否明知这个问题上与本案没有关联性，无法证明张某主观上是否明知是211签证。陈某某则向公安机关作证称，我负责将他们申报的工人材料进行审核，办理出入境手续，和饶某对接，我不直接对外招收务工人员，你们说的张某应该是他们联系的，我没有与他联系过。所以陈某某的证词同样也无法证明张某主观上是否明知是211签证。而证人李某2关于这一问题的回答是：一般都是半年一签，包括在印尼续签的一般都是六个月左右，半年回来一次，具体是什么签证我不知道。从李某2的证词中可以充分说明，李某2对于办理是什么类型的签证自己都没有搞清楚，而且对于签证的种类也是漠不关心的，那么由此可知，张某就更不可能搞清楚到底是什么签证类型了，而且李某2在主观上没有搞清楚是什么签证的情况下，在后面的介绍中明确告知张某是工作签证，就属于是故意的欺骗，使张某陷入错误的认识之中。关于张某本人的供述，辩护人归纳了一下，张某在公安机关一共做了15次供述，在检察机关一共做了一份供述，向公诉机关提交了二份自辩材料。这16份供述中涉及印尼事件的张某一共做过四次，最早的一次供述是在2016年5月30日，这是第一份供述，而辩护人认为这一份证据的真实性和可信度最高。从张某本人的供述的稳定性来看，其中关于是否明知的问题上多次出现反复，前后不一，后来出现这些问题的原因张某在提交给检察机关的自辩材料中均一一给予了合理的解释。（注：张某提交的二份自辩材料已经入卷，但是庭审中被公诉人选择性的忽略了，该证据未当庭举证，法庭也未组织质证）。当时的实际情况是，张某在侦查阶段公安机关的取证过程中遭受到了诱供和欺骗，多名公安人员为了完成既定的任务，达到既定的目的，以办理取保候审，放张某出去为诱饵，骗取了张某违背事实做出了对其自身不利的口供，这种非法方式获取的口供属于刑诉法明令禁止的行为。在今天的庭审过程中，张某面对法庭也对本案的全部事实真相进行了澄清，对侦查机关的违法行为进行了披露。因此，辩护人认为，该部分证据应当作为非法证据予以排除，不能作为认定案件事实的依据，相关事实应当以今天在法庭上查明的事实为准。目前，我国已经逐步确立了司法改革的目标和思路，确立了以审判为中心的刑事司法原则，中央已经明确提出要求案件事实查明在法庭、证据材料审查在法庭、裁判观点形成在法庭的刑事司法理念，所以相关案件事实部分的确立，应当以法庭当庭查明的事实为准，张某主观上是否具有明知的犯罪故意，应当以张某今天在法庭上不受任何欺诈、利诱、胁迫等外部因素的干扰情况下，完全自由的表达，根据事实做出的真实供述为准。

2、辩护人注意到，为证明张某主观上的明知，公诉人还向法庭列举了赴印尼务工的16名工人的证言，这部分证据数量众多，种类庞杂，试图给法庭留下事实清楚，证据确实充分的假象，但是如果对这16名工人的证言进行仔细甄别，相关问题真相就会浮出水面。为此，辩护人将从以下几个方面进行具体阐述：第一，这16名工人在公安机关作证时，众口一词，几乎无一例外的使用了“他肯定知道，他绝对知道”等推测性语言，对张某主观上是否“明知”这一事实进行了大胆的推断，仅仅凭借推测签证系张某办理，但是却没有任何一名证人能够确切知晓签证的形成过程或者是张某曾经亲口告诉过自己其明知手里持有的就是非法的商务签证，还有的部分证人陈述称：“不是商务签就是落地签”。所以很明显的可以看出，上述证言明显属于推断性证言，既非直接证据亦非传来证据，而刑事诉讼领域对于证据的要求明显高于一般民事证据，尤其是本案中对于足以对案件罪与非罪产生重大影响的言词证据，法庭更应当审慎地甄别认定；另外，公安机关在2016年6月2日对贺某所做的针对张某的辨认笔录中，2016年9月2日对尚某所做的针对黄某和张某2的辨认笔录中，2016年9月3日对徐某所做的针对张某的辨认笔录中，均明确记载该辨认过程是在见证人的见证下进行的，但是笔录中却都缺少见证人的签字。而2016年9月2日对尚某针对张某所做的辨认笔录中，承办人和见证人均为公安机关侦查人员胡立成。上述这些证据瑕疵都证明公安机关取证程序不规范、不严谨，证据的可信度较差，存在很大的弄虚作假的可能性。第二，16名工人的证词吻合程度之高令人咋舌，这些来自不同地区，操着各地不同方言口音的16名工人，作证时不仅说话口吻，表达方式，甚至是所用语言词汇如出一辙，部分证言甚至连标点符号、错误之处都完全一致，从中很明显能够看出侦查机关在制作笔录时就是简单的复制粘贴，批量化的取证，诱导性取证，背离了侦查机关搜集证据客观、全面、独立、严谨的取证原则，这种方式取得的证人证言根本就不具备刑事领域证据的标准；第三，这16名证人均表达出对张某提供的中介服务严重的不满情绪，更有甚者有部分证人与张某爆发过激烈的矛盾冲突，且上述证人所作证的时间全部都是产生于在和张某发生了激烈矛盾冲突之后，在此种情形下，证人已经丧失了作证的独立性和客观性，这16名工人在对张某极度不满情绪的支配之下，在要求退费意图的撺掇之下所做的证言具有极大的倾向性，带有强烈的主观色彩，所以辩护人认为，这16名证人不具备证人的主体资格，对于此类已经受到污染的证据，法庭应当依法予以排除，不能仅凭失真的证人证言就认定被告人主观上的明知，进而对其定罪量刑；第四，与上述意见同理，被告人黄某的证言也都表明只是黄某自己的一种猜测，黄某仅仅凭借其认为张某从事职业介绍工作长达20年之久，对涉外劳务相当熟悉为理由，就冒然断定张某明知“签证”非工作签，上述所谓的证人证言均系黄某凭空推断出来，她既未亲眼所见，也没有任何直接的证据表明，张某也从来未在任何时间、任何地点亲口对黄某说过或者以任何方式明示或者暗示过自己主观上明知印尼签证是商务签。最关键的是黄某对上述证言当庭全盘予以否认，并当庭揭露了公安机关违法取证的事实，通过法庭调查已经确证黄某在公安机关的供述系侦查机关诱供取得，不具有合法性，不是黄某本人真实的意思表示。而且详细审查公安机关对黄某的讯问笔录，我们不难发现，公安机关对黄某采取了深夜审讯、疲劳审讯、连续审讯的战术，时间分别是2016年5月11日2时43分至2016年5月11日3时36分（第二次审讯）、2016年5月11日4时29分至2016年5月11日5时10分（第三次审讯）、2016年5月11日9时26分至2016年5月11日9时50分（第四次审讯）、2016年5月11日15时14分至2016年5月11日15时50分（第五次审讯）、2016年6月6日23时8分至2016年6月6日0时11分（第八次审讯）、2016年7月21日19时28分至2016年7月21日20时59分（第十次审讯）。从以上讯问时间节点可以看出，同一天由不同的侦查人员连续讯问多次，时间大多发生在深夜乃至凌晨。此种审讯的方式和强度已经超出了一个正常人所能承受的心理和生理范围极限，未能充分保障受讯人得到正常的睡眠和休息权利，且在此情形下取得的证据又与被告人的当庭供述完全相反，故，应当作为非法证据坚决予以排除。法庭应当以黄某本人当庭供述为准。基于上述辩护意见，除了证人的凭空推测，目前也没有任何直接的证据能够证明张某主观上具有的“明知”；第五，辩护人重点想谈一谈证人作证的地点违法性的问题。《刑事诉讼法》第九十七条规定："侦查人员询问证人，可以到证人的所在单位或者住处进行"，"在必要的时候，也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言"。该规定明确了询问证人的地点、场所只能是证人的所在单位、住处、侦查（检察）机关。六部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第17条更进一步强调“侦查人员询问证人，应当依照刑事诉讼法第九十七条的规定进行，不得另行指定其他地点。”这是属于法律的强制性规定。取证地点不合法的证人证言属于在程序上有原则性违法的证据材料。询问证人地点法定化，这是不可动摇的原则，在上述三个法定化地点之外询问证人所形成的证人证言，是程序不合法的非法证据，应当坚决予以排除。对非法证据的效力取舍，英美法系和大陆法系各国基于不同的价值取向其法律规定也不尽相同。作为英美法系典型代表的美国有非法证据排除规则。作为大陆法系典型代表的德国有证据使用禁止制度。美国的判例和德国的法律都否认非法取得证据的效力，排除适用非法证据。但两国在一些具体问题上又有很多方面的不同，美国确立非法证据排除规则的主要目的是威慑和制止警察的非法取证行为。德国证据使用禁止的主要目的则是着重于保护人权和执法需要的平衡，如果侵犯公民权利或者采取违法手段收集证据，原则上应禁止使用该证据，但基于实现司法公正的需要，并不一定完全排除非法证据。美国非法证据的排除适用于除了规则例外的其他所有非法获取的证据，都一律排除，无论是非法取得的言词证据还是实物证据，都必须排除其证据效力。德国证据使用禁止对于非法取得言词证据，在法律上明确要求禁止使用；而对于非法取得的实物证据，则由法官来权衡利弊，决定是否禁止使用该证据，但是无论是哪种法律制度，对于非法手段搜集的言词证据，各国普遍都是持否定态度。本案中，证人侯战杨的家庭住址是江苏省连云港市A县XX村1组，而公安机关取证的地点是江苏省连云港市A县XX镇XX村，明显不是在该证人的住处。证人华某的户籍住址是山东泰安市XX镇华XX村，其经常居住地是山东泰安市B区XX植物油厂家属院，而公安机关取证的地点是山东泰安市B区中兴大厦，明显违反法律规定。证人龚树祥住址是江苏省A县XX乡XX村20-42号，而公安机关取证的地点是在浙江省C县高铁站…。证人郭某的住址是河南省许昌市D县XX乡XX村，作证地点是在厦门市公安局机场分局，并非是办案机关。证人潘某住江苏省A县XX镇XX村，作证的地点是厦门市机场公安分局，潘某和龚某作证的时间同为2016年7月29日，作证地点同为厦门市机场公安分局，该二人的笔录不仅内容雷同，甚至语气、用词都高度一致。具体到本案中，侦查人员先后向这16名证人取证的地点千奇百怪，不仅有派出所、民警值班室、高铁站、机场分局，上述既不在法律规定的场所，也不在证人住处，取证地点之随意又如何能够保证证言的真实性？辩护人认为，只有程序正义，才能确保实体公正。这不是辩护人对证据材料的吹毛求疵，这是严格贯彻实施法律强制性规定的体现，也是目前被揭露出来的无数触目惊心的冤假错案换回来的惨痛教训，我们每一个法律人都应当引以为戒，心怀敬畏，严格遵守法律规定，审慎运用手中的司法权力，对侦查机关随意取证，证人凭空推测，不符合证据规则的证言坚决予以排除。

 3、刑事案件中的证据的证明标准极高，必须达到事实清楚，证据确实充分的证明高度，证据与证据之间，证据与待证事实之间必须能够互相吻合，高度一致，排除一切合理怀疑，证据必须具有唯一性和排他性，相互印证，能够形成完整的证据锁链。同时，故意犯罪中的明知问题向来是犯罪构成理论的重要问题之一,明知的判断直接关系着犯罪与否和此罪与彼罪的认定，刑法理论将明知的含义解释为仅仅包括明确知道这一情形，也就是说根据上述证人证言，关于推测性等诸如“肯定知道、应当知道”等与明知相近的用法,这绝对是人为地扩大了明知的含义,且上述推测亦未有确凿的证据予以证实。法庭应在审查证据的基础上，以哲学的认识本质原理并运用刑法解释原理来区分相关用语区别 ,从而最大程度保证刑事判决的合法合理，令人信服。结合本案，被告人主观上的心理状态必须要通过其外在的行为表现进行确认，通过审查其作案时和作案后的一系列客观行为表现倒推出来其当时的主观心态。主观心态也受多种客观因素制约，不受个人的意志为转移，制约因素包括多种多样，例如：个人的文化素养水平、社会阅历、不可抗力的社会环境等，上述任何一种因素的出现，都可能左右当事人当时的主观心态。而本案中被告人张某自身的水平与认知程度便足以影响其当时是否处于明知犯罪的主观心态。被告人张某作为一名市井小民，为生活奔波忙碌，未有一技之长而从事职业劳务介绍，当然张某从事职业中介已有多年，接触过不少国家的签证（但不包括印尼），护照确实是在福建宾馆里由张某亲手交给工人的也不假，但是张某平时疲于奔命、工作很繁忙确是不争的事实，同时公诉机关的起诉书中也明确阐述，被告张某文化程度只有初中水平，其文化水平较低看不懂英文是一个事实，张某第一次接触印尼这个国家的签证也是一个事实，加之各个国家的签证类型和出签周期千差万别，而张某在多年的合作经验中对雇主方产生的过于信赖心理等，上述这些客观因素均左右了被告人张某当时的认知，其确实是在不知情的情况下受到雇主方的欺骗和蒙蔽，甚至张某在接到工人打来电话，反映出境时遇到麻烦时，主观上存在过怀疑，以上从张某在印尼事件中的一系列客观行为表现综合来看，其主观心理状态都不可能是直接的故意，直接的明知。刑法理论中的间接故意，主观上的放任都不适用在这个个案中。辩护人认为，如果现有的证据证明不了，或者说张某的主观心理状态有可能明知，也有可能不明知的模糊状态下，根据刑法的谦抑原则都应当判决张某无罪，应当做出对张某有利的处罚决定。

三、起诉书认定张某系组织偷越国边境案的从犯，但是主犯的主体身份却没有明确，也没有被同案起诉。

1、根据目前的证据体系无法确定赴印尼务工的这16名工人究竟是和谁形成的法律上的劳动关系？用工主体是谁？工资是由谁负责支付？谁是这起利用商务签证组织工人偷越国边境犯罪的犯意的提起者、组织者和策划者，谁又是具体的实施者？黑幕背后的利益链有没有被斩断，目前有没有人因此受到刑事追究？根据证据卷中饶某的口供，问：具体给这些人办理的是什么类型的签证，你是否清楚。答：清楚，是211商务签。问：具体谁决定为出国务工人员办这类签证，你是否知道？答：公司决定的，从我到公司来，我们就一直办理的这种签证。从这份证据来看，如此严重的违法犯罪行为长时间的存在，为什么政府相关监管部门一直视而不见？为什么刑法只打击处于犯罪下游的从犯，而对主犯的行为不予追查？公安机关发现如此重大的犯罪线索为什么不巡线追踪，深挖犯罪。目前这些事实都没有查清，也没有任何的证据能够证明。目前有的，只是无辜的张某身陷囹圄，受到错误的刑事追究。我国刑法第27条规定:"在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。从犯应当从轻、减轻或者免除处罚”。共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。具体到本案中，公诉机关认定张某系组织偷越国边境案的从犯，那么，根据我国刑法理论那必然存在主观上的犯罪共谋和意思联络，客观上犯罪行为的互相配合和互为补充。针对本案，主犯的相关犯罪事实尚未查清，主犯与从犯之间的分工配合以及在共同犯罪中所起的作用大小，有无共谋等均没有相关证据证明，根据刑诉法的规定，未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪的法律规定，主犯的主体身份，犯罪事实，作案手段等均未确定，先行追究从犯的刑事责任，明显缺乏法律依据。 

2、发到张某邮箱里面的签证扫描件应当落实第一次打开解压包的时间，以此来证明张某主观上是否明知该签证是否属于旅游签证。毕竟这是一份客观证据。根据福建公司的几名证人证言，是否发给张某，不记得了。侦查机关不仅应当搜集固定对被告人不利和罪重的证据，同时也应当搜集被告人无罪、罪轻，减轻或者免除其处罚的证据，应当全面取证。

在本案中，张某在所有的劳务输出和职业介绍过程中，对外均是以徐州XX劳务输出有限公司的名义开展业务，即便构成犯罪，也应当属于单位犯罪，处罚时仅仅对单位判处罚金即可，不必直接处罚单位的实际经营人。

本案在侦查期间，张某主动委托其妻子张某2将自己名下的价值百万的宝马轿车变卖，款项已上交于公安机关，该款项可以用于退还前期收取的16名工人的中介费和相关损失，借以消除本案所带来的社会负面影响，减轻张某本人的罪责。

最后，辩护人想谈谈本案的社会危害性。根据法律规定，组织偷越国边境罪侵害的犯罪客体是国家对于国边境管理的正常秩序，但是在本案中，出国务工的这16名工人使用商务签证进入到印尼这个国家务工，对我们国家和社会并没有造成什么实质性的危害，不仅缓解了我国目前日益严重的就业压力，给出国务工人员带来了较高的经济收益，而且也因为张某的严格筛选，这一批出国务工的工人素质较高，具备一定的劳动技能，输送到印尼当地后，促进了印尼当地的社会经济发展，中间没有任何违法犯罪的行为，更没有对我们中华人民共和国的国家主权，领土完整，社会经济以及社会秩序造成任何的侵害。从行为模式上看，16名工人情节一般，采取的方式是持商务签证入境，入境目的是务工，整个行为过程与在司法实践中比较常见的兼有走私，拐卖人口，诈骗，贩毒等其他严重的刑事犯罪的偷越国边境的行为具有极大的差别，而且本案之所以案发，是因为赴刚果布务工的李某等人酒后殴打工地管理人员，被用工单位辞退，回国后怀恨在心，反而向张某提出退还中介费用的无理要求，遭拒绝后进行挟私报复才导致案发，这是典型的遭受小人暗算，法庭不应当用判决的形式弘扬这样的丧失诚信的行为。

二、张某的行为也不构成关于非法经营罪。

1、起诉书指控，张某违反国家规定，在未取得对外劳务合作经营资质的情况下，非法从事涉外劳务中介工作。审查这一指控能否成立，关键词在于“对外劳务合作经营资质”这个概念。根据国务院2012年8月1日施行的《对外劳务合作管理条例》第二条规定：“本条例所称对外劳务合作，是指组织劳务人员赴其他国家或者地区为国外的企业或者机构（以下统称国外雇主）工作的经营性活动”。从该规定可以看出：对外劳务合作要同时满足两个条件：1、为国外雇主工作；2、在国外工作，缺少其中任何一个条件都不符合对外劳务合作的定义，都不是对外劳务合作，而应当是对内劳务合作（也就是国内所俗称的职业介绍）。而根据2004年7月26日由商务部、国家工商行政管理总局颁布的《对外劳务合作经营资格管理办法》第三条规定“ 对外劳务合作是指符合本办法规定的境内企业法人与国（境）外允许招收或雇佣外籍劳务人员的公司、中介机构或私人雇主签订合同，并按合同约定的条件有组织地招聘、选拔、派遣我国公民到国（境）外为外方雇主提供劳务服务并进行管理的经济活动。”所谓的对外劳务合作指的是国内企业与外国企业签订合同，将与国内企业签订劳动合同的我国公民派遣到国外为外方雇主提供劳务。国内企业需要对外派人员实施管理。外方雇主将报酬支付给国内企业，然后由国内企业再支付给被派遣人员。国内企业若想实施对外劳务合作经营行为，必须获得对外劳务合作经营资格，否则就构成非法经营。本案中，山东青岛太平洋海洋工程有限公司和中国中水电公司、四川中泰森达有限公司，以及辽宁锦州华洋船务有限公司等均是经国家批准的，具有对外劳务合作经营资质的企业，这些企业在国外承包的工程，为了降低用工成本，便于沟通交流，整合用工资源，优化劳动力配置等，均大量的启用了中国国内的工人，为其办理相应的出国务工手续，在国外进行工作，在这种情况下，就需要借助于张某这一类专业从事职业中介的劳务输出公司进行招收工人。这在司法实践中是一个非常普遍的现象。人，是中国的人，企业，是中国的企业，职业介绍行为也是发生在中国国内，只不过中国的企业变换了一下施工的地点而已。中国的工人还是在为中国的企业服务，中国工人所出卖的劳动力的购买方还是中国的企业，支付工资的也都还是中国的企业，张某及其公司并没有与国外用工单位签订劳务合作经营合同，也没有给外方雇主直接外派劳务人员，更没有与我国公民签订劳动合同,张某从事的仅仅只是给国内的雇主介绍工人的行为。所以这个案件无论如何也不能够成立非法经营罪。检察机关的这一指控没有事实基础，法律概念错误，混淆了对外劳务合作经营行为和国内职业中介服务行为二者之间的界限，只把关注点和注意力放在了张某及诚信公司有无对外劳务合作经营资质上，简单粗暴的从审查是否具有相应资质入手，认为，如有资质则合规，如不具资质则认定为非法经营犯罪，概念错误才最终导致了本案的起诉错误。

2、本案从犯罪的四个构成要件上进行分析也能够很轻易的找到问题的答案。

根据法律规定，非法经营罪是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的行为：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。最高人民法院认为，刑法第225条第(四)项是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上，规定的一个兜底性条款，在司法实践中适用该项规定应当特别慎重，相关行为需有法律、司法解释的明确规定，且要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来打击。具体到本案中，张某从事劳务中介的行为并不属于非法经营罪前三项的列举范围。根据法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚的原则，不应当追究张某的刑事责任。

3、刑法第225条非法经营罪规定的“非法经营行为”是指扰乱商品买卖秩序的非法经营行为，而不包括提供服务的非法经营行为，张某所从事的业务是职业介绍，并非是商品买卖，所提供的是无形的劳务，而并非是有形的商品。且我国现行的刑法、刑法修正案及相关司法解释，均没有明确规定劳务输出可成为非法经营罪的犯罪对象，张某从事对外劳务合作经营虽没有取得对外劳务合作经营许可证，但其行为并不符合非法经营罪的犯罪构成要件，因而罪名不能成立。

4、非法经营罪第四款的规定是一个口袋条款，在司法实践中应当严格把握执法的尺度，避免打击扩大化，对其中违反“国家规定”这一概念范围，应当审慎把握，以体现刑法的谦抑原则。而根据《中华人民共和国立法法》的规定，限制人身自由的法律，法规，应当由全国人大及其常务委员会依法作出，国务院作出的规定只是行政法规，无权对涉及人身自由的规定进行立法。2000年国务院《关于加强出入境中介活动管理的通知》仅仅只是国务院的一个通知，并不属于该条规定中的国家规定的范围，不能以此为依据做出剥夺公民人身自由的刑事处罚。

5、起诉书指控的张某涉案数额有误。张某代为收取的工人缴纳的公证费用、体检费用等均不应当计入到张某的涉案数额总额中，这部分费用是要实际支出去的。具体数额请法庭予以审核。以法庭最终审核的数额为准。

6、、张某的行为不具有社会危害性和刑事处罚的必要性。张某创办的徐州XX劳务输出有限公司成立至今已有十余年的时间，一直诚信经营，服务大众，多次受到徐州市电视台、铜山区电视台、徐州日报社，徐州晨报社，徐州彭城晚报社等多家媒体实时跟踪采访，连续数年被江苏省劳动厅、徐州市劳动局评为先进单位，获得了江苏省劳务输出A级信用单位，江苏省信得过单位，江苏省劳务输出协会理事单位，2004年还获得了江苏省劳动厅颁发的劳务输出先进单位11万元的现金奖励。获得了广泛的社会好评，帮助数千名工人脱贫致富，过上了幸福的生活，促进了社会经济的发展，为社会创造了财富。张某的为人以及徐州XX公司的良好口碑在公诉机关提供的证据材料中均能够得到印证。徐州XX劳务输出有限公司每年都按照国家规定向有关部门报送审核材料，接受业务指导和监督，但是却从来没有接到过任何一家国家机关对其经营行为的提醒和警告，也从来没有任何一家机构明确告知其经营行为涉嫌违法甚至犯罪。目前，张某组织偷越国边境案的福建籍主犯依旧逍遥法外，千千万万个张某仍旧在无知无觉的情境下，前赴后继的往这个法律陷阱里掉，与张某行为和遭遇相类似的“非法经营犯罪”仍旧在神州大地上每日上演，辩护人认为，我国法律边界的不明，法律条款的模糊化和口袋化，相关监管部门的渎职和监管不力，刑罚打击的随意性和扩大化，都使得我们这个社会已经陷入了一种“严格立法、普遍违法、选择执法”的司法怪现状，这种情况如果得不到有效遏制的话，那么，等待着中国的民营企业家和张某之流的私企小老板的结局将会是“不是在监狱中，就是走在通往监狱的路上。”

7、本案的案情并不复杂，张某的遭遇也确有令人怜悯之处，每一个身陷囹圄的被告人身后都有一个支离破碎的家庭，每一起有罪案件的宣判都意味着一个创业梦想的破灭，习近平总书记所要求的“努力使人民群众在每一起司法案件中都能感受到公平和正义”，这一点需要包括检察官、法官在内的每一位法律人充分发挥司法智慧，勇于担当，认真审查犯罪构成的各个要件，秉承本案中刑事立法的本意，作出真正经得起历史，经得起法律检验的铁案。

以上辩护意见敬请审查、采纳。谢谢法庭

辩护人：孙晋国   律师

江苏金朝阳律师事务所

二零一七年三月九日