笔者近来接到咨询，说的是，某女与某男结婚一年感情不和，意欲结束婚姻关系，但双方涉及一套尚未取得权属的房屋因存在争议而无法达成协议。此套房屋系男方父母婚前出资缴纳首付款，由男女双方共同签订购房合同，婚后贷款亦系由男方父母偿还。至今该房屋尚未办理不动产权属证书，双方就该套房屋的权属认定发生争议。男方主张该房屋系单独所有，女方主张签订合同时系二人共同签订，系男方父母对双方的赠与，其应由一半之份额，应在离婚时予以分割。对此，笔者有意就此类情形下房屋的权属认定及分割问题做一阐释。

受赠出资的转化

针对婚前或者婚后由夫妻双方或者一方父母出资购买的房屋权属认定，《婚姻法解释二》和《婚姻法解释三》皆有相关规定，《婚姻法解释二》第二十二条规定：“当事人结婚前，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对自己子女的个人赠与，但父母明确表示赠与双方的除外。当事人结婚后，父母为双方购置房屋出资的，该出资应当认定为对夫妻双方的赠与，但父母明确表示赠与一方的除外。”可见，司法解释对于父母出资的认定以结婚前后加以区分，除有相反证据证明外，婚前父母出资的，出资认定系对各自子女的赠与，婚后出资的，系对双方的赠与。值得关注的是，此赠与标的系购买房屋之出资，而非房屋，故而在父母出资之后，此购房资金应以结婚时点判断其系个人财产还是夫妻共同财产。而结合本案情形，男方父母婚前出资支付首付款，并承担偿还贷款义务，此出资自然应视为对其子的赠与，则赠与资金系男方婚前个人财产。那么如何理解男女双方共同签订购房合同的行为呢？其应视为男女双方对于婚前个人财产的约定还是应视为男方对于以个人财产购买之房屋的份额赠与呢？笔者以为，在父母婚前出资之后，纵然出资视为对夫妻一方的赠与，此资金应视为以个人财产出资购买，而男女双方于婚前共同签订购房合同的行为，应视为基于双方结婚之目的的份额赠与。之所以不能视为财产约定，一则，彼时双方尚未登记，不构成夫妻身份，与《婚姻法》第十九条夫妻财产约定规定不符。二则所购房屋尚未取得权属，双方共同签订合同系出于结婚并共同生活的目的，系一方将预期能够获得权属的房屋份额赠与了另一方，且父母出资径自至开发商账户，未由男方自行交付购房款，此父母出资转化为个人财产后并未出现夫妻婚前约定该资金份额之情形，将其视为对于房屋的期待权之分割似乎更值得信服。那么便引出另一个问题，有观点可能会主张，既然房屋尚未取得权属，双方共同签订合同系对于房屋期待权之分割，亦应视为对于开发商交付房屋之债权的部分让与，债权转让的自男女双方共同签订购房合同实则已然生效，并同时履行了对于开发商之义务人的通知义务，那么依据《合同法》第一百八十六之规定，其债权财产已然转移，实则男方已经不具备撤销权。那么果真如此男方不能行使撤销权，只能依据合同登记为双方按份共有吗？

是否享有撤销权

《婚姻法解释三》第六条规定：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理。”此规定值得关注的描述在于，将“一方所有”的，“变更登记”之前。似乎将房屋限定在了已经由一方取得权属，明确登记在一方名下之不动产。那么倘若依据此规定，显然本案情形似乎不应适用此规定。但是笔者持反对观点。

首先，从现实状态而言，婚前一方父母出资购买新房或者二手房作为婚房用于夫妻共同生活的情形屡见不鲜，而鲜有人在购买后登记到一方名下之后，再行将房屋赠与另一方之情形。多系在父母出资之后，随后签订合同之时，基于夫妻感情稳定的考虑，双方婚后共同生活维系稳定和睦关系的初衷，共同签订合同，嗣后依据合同再行办理共同所有或者按份共有的权属证书。可以说《婚姻法解释三》婚前约定已经取得权属的房屋赠与情形其适用范围极为狭窄。

其次，通过签订合同，一并登记的作法显然更为经济，而若严格适用《婚姻法解释三》规定的已经取得权属，需经变更登记条款，难免会造成实践中很多夫妻忌惮婚后可能产生的隔阂，害怕经签订合同后不能撤销而被认定为共同财产的情形而放弃采用此种共同签订合同之方式，退而求诸于登记至父母名下或者由一人签订等其他方式规避风险，此种解释难免会造成婚姻关系的潜在不稳定，并影响善良的婚嫁习俗，造成社会性的婚姻恐慌，易形成一种婚前恐惧感情不合忌惮婚姻而又不得已结婚并千方百计规避离婚之潜在风险的潮流。诚然规避风险意识并非坏事，但是基于夫妻结合，出于美好生活的期许，更应使得社会形成一种健康和善良的风俗，使得夫妻不必拘泥于财产的占有形式和权属，更多的关注共同的夫妻生活方是法律所意欲达成的目的。故而在认定是否能够为撤销权时，更应考虑对于财产的来源和贡献率，以及其本质的属性。

再之，固然，房屋作为不动产其系以登记作为物权取得的标志，但是基于房屋预售、建设周期及权属取得周期较长的考虑，加之房屋备案登记制度的推行，实则在实践中，惯常理念下，已然出资，实则已经视为取得了房屋，此时购房人已然全部履行房款支付义务，其签订合同之时，与未婚妻一起签订合同，视为对于房屋的一种共享。且基于普通民众之法律意识，将其视为债权的赠与显然并不妥当，男方之初衷显然系赠与房屋之部分权属，而因预售商品房的特殊性，先行签订合同显然符合贯彻之习惯和民众理念。

此外，自《婚姻法解释三》第七条规定：“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，产权登记在出资人子女名下的，可按照婚姻法第十八条第（三）项的规定，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产。由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。”虽然登记在一方子女名下，但婚姻法并未遵循依据物权公示主义，严格依据登记之物权明晰权属，而其考虑了父母出资的情形，将登记之物权公示从婚姻法上予以了击破。显然其更关注的系夫妻一方或与其密切关联的父母一方对于所涉房屋的贡献率问题。如此再看第六条之规定，倘若当事人约定将一方出资购买的房屋赠与另一方，虽尚未取得权属，但仍应视同赠与房屋，在房屋经首次登记之前赠与一方可予以行使撤销权。如此更应与此条意旨相符合，并符合贡献率之标准。

所涉份额的划分更应关注贡献率的问题

鉴于所涉不动产的预售商品房属性，其尚未取得权属，故而纵使二人离婚意欲分割，亦难谈权属分割的问题，其仅系财产份额的分割。依据《婚姻法解释二》第二十一条规定：“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。”故而可见，作为尚未取得权属的商品房，双方离婚时其意欲分割是难以得到法院支持的。那么既然无法分割，是否只能等到所涉不动产权属证书办理完毕之后方能分割呢？现今借助离婚意欲更改买卖合同的可能性已经十分微小，因各地基于严格管理预售商品房合同备案的思路，严格控制合同变更的情形，离婚往往并不能构成可以变更合同的情形，而同时仍应考虑另一方是否配合的问题，在通过变更合同实现份额分割的可能灭失之后，依据买卖合同办理的权属证书势必系男女双方共有，已然经登记公示明确权属份额之后，那么是否意味着未出资亦未共同偿贷的一方确定具有所涉份额的权属呢？笔者以为从婚姻法的角度，倘若严格依据此物权公示的份额考量，显然忽略了婚姻各方对于所涉财产的贡献率，以此认定份额未免过于死板。婚姻法和物权法系不同的法律范畴，其调整的领域虽有交叉，但在涉及法律纠纷的主要关系上，仍应依据各自所占主导的法律关系适用纠纷的解决。婚姻作为二人基于感情维系基础而达成的人身关系，并附随以财产的相互结合，在关系存续期间，基于自由支配的思路，夫妻可以支配和安排起财产的任意共有或单独形式，在关系破裂和终止之时，其财产的认定便应基于对婚姻的贡献角度考虑各自的贡献率予以分割具有争议之财产。

如本案情形，所涉不动产系男方出资提供首付款，其之后偿还贷款亦全部系又男方父母偿还。可以说男方父母一方完全系基于为自己子女出资的考虑，故而宜符合司法解释的相关思路，从贡献率的角度认定其系男方单独所有更应符合公平原则，但是基于双方亦曾共同生活的事实，以及共同签订合同的情节，男方予以对女方适当补偿应是多数司法机构较为常规的裁判思路。而若径自以合同签订的形式认定系双方按份共有实则是片面理解了婚姻法的意旨。

编排/郗博鸣