（注：以下论文为本人2001年毕业于安徽财经大学法学院的毕业论文，未经本人允许不得刊载）

违约责任与侵权责任之关系研究

刘  阳

班级：法学01（6） 学号：200131255

内容摘要：违约责任与侵权责任的竞合关系是责任竞合论述的重要问题。而关于两者间的关系研究，则是论述竞合的关系所需要把握的一点。从违约责任与侵权责任的相类似的方面来分析两者的关系，有利于更好地处理两者在实践中的关系。

违约责任与侵权责任是民法中两种比较重要的责任，两者涉及到的民事法律关系比较广泛，可以说，谈到民事责任，就不得不谈到这两种主要的民事责任，而关于两者间的区别和联系，特别是两者的竞合问题，一直受到许多学者的的关注和讨论，他们主要从两者的区别、竞合、竞合原因、限制以及在法律上的处理等几个方面作了论述，依笔者看，各位学者们都没能完全地从实质上，从组成各自体系的因素方面来论述两者的关系，只讨论了它们之间关系的一个方面，特别是从两者的整体结构表现出来的竞合问题，没有进一步深层次地研究两者的关系。因此，笔者试从以下几个方面来讨论违约责任与侵权责任在具体的因素方面的竞合问题，从而分析和认清两者的关系。

一、从引起责任产生的客观原因来看两者的关系

（一）、引起违约责任与侵权责任产生的客观原因

违约责任产生的客观原因是违约行为，侵权责任产生的客观原因是侵权行为，那么对于什么样的行为是违约行为，什么样的行为是侵权行为，还是值得去阐述的问题。笔者试作一个简单的论述，以为后面的论述作铺垫。

所谓违约行为，又称违反合同，是指合同当事人违反合同义务的行为。①这

种行为的特征主要表现在以下几个方面：

     （1）违约行为存在于有效合同之中，它是以有效的合同关系为前提。也就是说，没有有效合同关系的存在，也就无所谓有违约行为的存在。

     （2）违约行为所侵犯的对象是对方当事人依合同而产生的债权，既合同的义务。这种合同的义务，不是由法律直接规定的，而是由双方当事人约定的，法律予以认可并加以保护的义务，当事人对这种义务的违反则产生违约行为。

   从以上可知，违约行为的成立，需要具备有效合同的成立和有违反合同义务的行为两个特征，这是把握违约行为必须注意的。在理论界，现在一般将侵权行为按其构成要件，归责原则等综合因素分成一般侵权行为和特殊侵权行为，我国现行民法也是按这一标准分类的，为便于研究，笔者也采取了这种分类来分析侵权行为。侵权行为指行为人由于过错侵害他人的财产权和人身权，依法应当承担的民事责任的不法行为，以及依法律规定应当承担民事责任的其他侵权行为。由此，不难知道，所谓一般侵权行为，是指行为人由于过错而造成他人的财产或者人身损失，并应由行为人自己承担的民事违法行为。

   特殊侵权行为则是指由法律直接规定的，无需具备一般侵权行为的成立要件而必须就他人人身，财产损害承担民事责任的民事违法行为，它与前者的区别在于它的成立是经法律规定的，不需要具备一般侵权行为的要件，它多表现为特殊的行为或自己行为以外的事实造成的他人损害。②

    总之，违约行为与侵权行为有其各自的特征和构成要件，下面笔者将分析两者在这些不同的特征和构成要件下的关系。

   （二）违约行为与侵权行为在具体表现形态上的联系

   违约行为与侵权行为分别是违约责任与侵权责任产生的客观条件，它们之间是相互区别的，但在具体的民事关系中，在有其他因素的参与之下，两者还是有一定的联系，这种联系首先表现在行为的表现形态方面。

   把违约行为与侵权行为的概念与特征相比较，我们不难发现，表面上，它们的行为表现不存在任何的联系，其实，细分析一下，两者还是相互包容，相互渗透，相互作用的关系。

我们知道，违约行为的形态包括预期违约、不能履行、迟延履行、瑕疵履行、不适当履行等。②就拿不能履行的形态来说，当事人不能履行的违约行为，可能是侵权行为在先，比如保管合同中的标的物毁损或灭失等，此即侵权行为成为违约行为的原因；再就瑕疵履行来说，可能侵权行为在后，即由于瑕疵履行的违约行为，造成债权不能实现或其他权利不能实现，或者侵害了他人的人身权利，此即违约行为的产生是侵权行为的原因。如产品存在缺陷导致的人身伤害，造成了他人的人身权利的伤害，而人身伤害是违约行为在先而致。如此，两者存在着互为因果的关系，而这种关系可以看作是一个链式的反应关系，相互作用，能使一个行为持续作用下去；同时它们内部之间也是有着千丝万缕的联系；可以这样说，同一个违约行为可能产生两个或者两个以上的违约行为或侵权行为，或者违约行为与侵权行为的同时存在，并且所产生的新的行为会成为下一个新行为的源行为，当然这里的行为是指违约行为与侵权行为中的一种，我们将最后一种情况，即一个侵权行为或违约行为导致违约行为与侵权行为的同时存在而引起的相应的责任，则可称为违约责任与侵权责任的竞合，下面笔者将作进一步的详细论述。

   （三） 违约行为与侵权行为在发生重合条件下引起的责任竞合问题

    笔者已经从上面分析得出：违约行为与侵权行为以及与之相对应的违约责任与侵权责任，它们两者之间是一个链式反应的关系。其实，在这种情况之下，引起违约行为与侵权行为同时存在的那一个行为，已经抽象为侵权行为和违约行为的重合了，当然，这里只是说它们在具体表现形态上发生了重合，从法理上，我们可以这样分析，违约责任只能由违约行为引起，侵权责任只能由侵权行为引起，而违约行为与侵权行为在具体行为表现形态上，在发生竞合情况下，实为一个行为。只是我们在这一个行为上加上了不同的含义使得它们会在理论上产生具有不同性质的两种行为。下面我们来看一个案例，以便更好地认识这种关系：某甲买一梳妆镜乘公共汽车回家，由于司机的疏忽，遇到了危险情况，司机来了一个急刹车，因无准备，甲摔倒在车中，且梳妆镜撞碎，玻璃碎片扎伤了甲，问：甲的损失和伤害怎样去主张？

从本案中，可以看出，这是一个关于责任竞合的问题，按照我国的法律，对于甲的损失，甲可以选择违约责任与侵权责任的一种来要求赔偿。而在此案中，汽车司机只有一个行为，即司机过失急刹车的行为，就甲的损失来看，如果甲请求承担违约责任的话，则司机的过失急刹车行为则应然成为违约行为；如果请求承担侵权责任的话，则司机的急刹车的行为应然成为侵权行为。至于这种“行为”是否构成违约责任或侵权责任，则根据不同的归责原则来分析。按我国合同法的规定，违约责任的主要归责原则是无过错责任原则，除了法律规定适用的过错责任以外，其他情况都是不考虑当事人有无过错的，而侵权责任则相反。具体到本案中，我们知道，司机急刹车的行为是违约行为，无需司机有过错，承担违约责任；如是侵权行为，则需要有司机的疏忽，即过失，且有损害结果才能承担侵权责任；很显然，司机的急刹车的行为是有过失的，所以，其行为也是侵权行为，应当承担侵权责任。

 上述案例中，我们可以分析出，违约责任与侵权责任产生竞合的一个前提条件是一个行为，且这一个行为是违约行为和侵权行为的重合，在这一个行为的基础上，如果违反合同的义务，产生违约责任，如果当事人存在过错，并且造成了另一种权利的损害，则产生侵权责任。当然，这是在没考虑具体的归责原则的情况下，只考虑了各自成立与否的问题。下面笔者针对在各种不同的归责原则下的竞合问题有作进一步的论述。

 二、从引起责任产生的主观原因来看两者的关系

 归责原则是确定行为人的民事责任的根据和依据，它对责任规范起着统帅的作用。归责原则是构成要件的前提和基础，构成要件是归责原则的具体体现。不同的归责原则其构成要件也不同。①由此可以看出，归责原则是成立违约责任或侵权责任必须考虑的问题。我们知道，在我国法律中，违约责任存在着无过错责任原则和过错责任原则并存；而侵权责任的归责原则包括过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则等。那么，笔者有几个问题：违约责任与侵权责任的竞合问题是否可以发生在不同的归责原则的条件下呢？相同的归责原则就一定能发生两者的竞合吗？如果不竞合，则在什么样的情况下或在什么样的条件下发生竞合呢？笔者试从以下几个方面来分析以上的问题。

（一）相同的归责原则下违约责任与侵权责任的竞合问题

 如前所述，违约责任与侵权责任有着共同的归责原则，即过错责任原则和无过错责任原则，只是由于其各自侧重的一个原则不同而已，那么，在相同的归责原则下它们就一定发生竞合吗？

 首先，我们看两者共同的一个归责原则，即无过错责任原则，它是指不问行为人主观上是否有过错，只要其行为与损害后果之间存在因果关系，就应该承担民事责任的归责原则，这是违约责任侧重的主要归责原则，而对于侵权责任，则只是针对一些特殊的侵权行为，即法律所规定的特殊侵权行为所应适用的归责原则。它们在具体的关系中的共同的特征就是：只要一定行为（违约行为或侵权行为）与后果之间存在因果关系，当事人行为的一方就应当为自己的行为造成的后果承担违约责任或侵权责任。在这种情况之下，针对两者竞合的问题，我们就要研究特殊侵权行为的表现及其特征了。

 在大部分情况下，特殊侵权行为是法律所规定的，这些行为在我国立法上主要包括从事高空，高压，易燃，易爆，剧毒，放射性，高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人的损害的行为，这些侵权行为在某种意义上说是公平责任原则的体现，即在行为人都无过错的情况下，双方都不能控制和避免损害的发生。特殊侵权行为的规定大多涉及到公共环境、公共安全和利益，以及一方当事人按其职责或社会公平理念所应尽的注意义务而没有尽到等行为，从这些行为当中，我们可以看出，当事人双方并不存在一种合同关系，即规定双方权利和义务的关系，行为注重的仅仅是当事人一方是否尽到社会公平理念的注意义务或按职责所尽义务，这在某种意义上也就无所谓的特殊侵权行为违反了合同的义务，即无法成立违约责任。

 因此，笔者得出一个结论：在有相同归责原则的前提下，无过错责任原则的情况不能使违约责任与侵权责任发生竞合。

 最后，我们来看有相同归责原则的另一个归责原则，即过错责任原则下的违约责任与侵权责任的竞合问题。由于这是侵权责任所侧重的原则，大部分的侵权行为当然的就是行为人主观上有过错的，所以，笔者也就不考虑归责原则下的侵权责任，单从违约责任的过错归责原则所适用的情况来考虑两者的竞合问题。过错责任原则，它以行为人的过错作为归责的根据和最终要件的归责原则。综合我国合同法分则中，多处使用“故意”、“重大过失”、“过错”等主观心理上的概念，并规定由于这些主观因素，当事人一方应承担民事责任，我们可以知道，过错责任原则适用的情形主要体现在赠与合同，无偿保管合同，无偿委托合同等无偿合同和运输合同之中，①是过错责任原则例外和补充。这些合同当中，由于当事人一方的过错使得另一方遭受了损失，如保管合同中故意或过失地造成标的物的毁损，运输合同中过失地对旅客自带物品的损失，都是在一方当事人有过错的条件下承担违约责任，那么这是否成立侵权责任呢？

 由于合同法与侵权行为法的分离，使得我们需要在这个问题上作具体情况的分析，其实，在某种意义上说，违约责任就是一种广义上的侵权责任，即当事人一方侵害了另一方当事人的债权，只不过这种债权特殊而已，所以作为合同法特别保护。

 我们不考虑这种广义上的统一，针对在实践中各自保护的范围不同来考虑两者的竞合关系。如无偿保管合同中由于一方过失致使物品毁损，导致合同义务不能实现，这当然符合违约责任的构成要件，但细分析一下，行为人主观上有过失，具有让物品毁损的行为，且侵害了物品的物权，即所有权，行为与后果之间也是有因果关系的，此行为也就构成了侵权责任，所以这种情况下，违约责任与侵权责任发生了竞合，即一个毁损物品的行为的法律事实，导致了两种权利的产生，并且使这两种权利产生了冲突，也就是说它们不能同时相互吸收，也不能相互并存。这里的竞合共同特征是：当事人一方存在过错；有损害事实的发生；有行为的作用；行为与结果之间有因果关系。再细分析一下，如果没有造成物品的毁损，只是没有依约定的方法、场所、和寄存物性质保管寄存物，没有尽到善良管理人的注意义务，此种情况也违反了合同义务，构成违约责任，但无法成立民法上所称的侵权责任，因为，没有造成其他权利的侵害和产生。

 所以，从这一点，我们可以看出，违约责任和侵权责任在有相同的过错责任条件下，所需要的另一个条件是：当事人一方所违反的合同义务造成的损害应当牵涉到其他权利的侵害，并且这种权利的侵害也是违反合同义务的内容，也可以说是违反了合同义务的同时也造成了某种权利不能有效的主张。这就是在这种相同的过错责任原则的归责原则下违约责任与侵权责任的竞合。

（二）不同归责原则下违约责任与侵权责任的竞合问题

 前面已有所论述，违约责任产生的前提是有效合同关系的存在，所以违约责任有与侵权责任发生竞合的关系，首先需要在有效合同关系的条件下，要不然，就不存在违约责任，也就无所谓两者的竞合，在两种不同归责原则下，它们发生竞合的可能性就是无过错责任原则的归责条件下的违约责任与有过错责任的归责原则下的侵权责任所应具有的主观上有过错的主观因素，如果违约责任的成立是在当事人无过错的前提下成立的，违约责任也当然成立，但是由于没有当事人主观上的过错，如果有涉及到当事人另一方的权利的侵害，除非按照公平责任的归责原则，当事人另一方还是不能构成侵权责任。正因为违约责任无视当事人有无过错即构成的特征使得其中有考虑过错的一个方面成为了它与侵权责任竞合的可能，这是在考虑不同归责原则的情况下两种责任发生竞合必须注意的一点。

 那么违约责任无视当事人有过错的另一个方面，即双方都没有过错的条件下，两者的竞合情况又怎么样呢？这就需要考虑到侵权责任的另一个归责原则，即公平责任原则，所谓公平责任原则，是指当事人双方对损害的发生均无过错，法律又无特别规定适用无过错责任原则时，由法院根据公平观念，责令加害人对受害人的财产损害给予适当的补偿，由当事人合理地分担损失的一种归责原则，①从概念上看，我们知道，这其实是侵权责任的归责原则中对过错责任原则和无过错责任原则的补充，这种补充反映了，如果权利受到损害，无论当事人是否有过错，一方当事人都可以就公平责任的归责原则得到适当的补偿，这在某种意义上也就将损害的发生归咎于另一方当事人，而这种损害实际上不是另一方当事人的作为或不作为所致。

 这种情况，是需要另外考虑的一个问题，笔者这里先不考虑公平责任的归责原则下的侵权责任，只考虑是在有过错责任原则的归责原则下的侵权责任与无过错责任原则的归责原则下的违约责任，并且，其中的违约责任的产生是在当事人都不存在过错的情况下的竞合问题，很显然，如果不是考虑公平责任的归责原则，两者是不存在竞合的，正是由于公平责任原则的规则原则的存在，使二者在各自的前提下有发生竞合的可能。这里始终说使一种可能，因为这种可能还需要考虑另外一个因素，即在合同履行中，有违反合同义务的行为是否牵涉到了侵权责任所必须的要件，即违反了合同义务的同时导致了当事人另一方权利的侵害，如果在前述可能的基础上，加上后一种条件，就使得违约责任与侵权责任发生竞合。

 综合上述，笔者得出结论：在不同的归责原则的前提下适用无过错责任原则的违约责任，有与公平责任原则下的侵权责任发生竞合的可能，也有与过错责任原则下的侵权责任发生竞合的可能，如果前述两种可能，在行为同时牵涉到违反合同义务和侵犯他人财产权利或人身权利的条件下，两种责任则一定发生竞合。当然这里的行为是在违约行为和侵权行为发生重合的前提之下的，如果不能重合，则会是两个行为，那么，当事人就需要分别针对两个行为各自所造成的损害承担相应的责任，也无需研究其发生竞合的情况。

 三、从两者责任承担方式来看两者的关系

（一）违约责任和侵权责任的主要承担方式相同之处以及不同之处

   由于合同的订立之初尊重的是双方当事人的自愿合意，双方当事人可以就违反合同义务另作出先前的约定，如果当事人一方有违反合同义务的，可以就约定的内容来承担违约责任，相应的在合同的承担方式方面也就有了支付违约金这种的特殊的违约责任的承担方式，这是违约责任所特有的，侵权责任不存在这种承担方式，另外，继续履行也是合同法对违约责任承担方式的特殊规定，同样是侵权责任的承担方式所没有的。相对应地，侵权责任的承担方式中停止侵害，排除妨碍，消除危险，消除影响，恢复名誉，赔礼道歉等，假如在合同中没有作出约定，则违约责任的承担方式是不会出现以上所列出的承担方式，对两种责任不同的承担方式，笔者在这里也就不多论述，下面针对它们相同的承担方式--------损害赔偿展开论述。

  在有相同的承担方式的前提下，由于违约责任的损害赔偿只对当事人的违约行为给对方当事人造成的财产损失作出经济补偿，所以侵权责任中侵权行为所造成的人身损害赔偿也就不能作为考虑的范围。所以，违约责任与侵权责任的承担方式的的共同之处是：财产损害赔偿。两种不同责任情况下的赔偿都有明显的补偿性，只是对于具体的范围包括的内容有所区别而已，我们知道，违约责任的赔偿损害的范围包括违约行为给对方当事人所造成的财产的直接损失和间接损失，所谓直接损失是指因违约行为造成对方当事人现有物质财富的减损，如财物毁损，灭失和费用支出等；间接损失则指因违约行为而造成对方当事人未来可得到利益的丧失，如利润损失等。①作为侵权责任的财产损害赔偿范围，具体包括财产损失和精神损害的赔偿，在某种意义上，其中的财产损失实际就只是直接损失，一方当事人不能对未来的损害利益或其他不能直接计算的利益主张另一方当事人承担，如果在这种财产的直接损失的基础产生的精神上的损害，则产生精神损害赔偿。所以，具体来说，违约责任与侵权责任的主要承担方式的是损害赔偿，而两者的损害赔偿的相同的范围是行为所造成的财产的直接损失。

（二）责任竞合在相同的责任承担方式下的影响

   如前所述，违约责任与侵权责任相同的承担方式是损害赔偿，如此，责任的竞合在相同的责任承担方式下的影响和作用又如何呢？其实也不难发现，在两者发生竞合的条件下，违约责任与侵权责任如果都能主张或选择其中的一个责任要求损害赔偿的话，始终能得到的损害赔偿是财产的直接损失，而在以上的每一种情况下，不论选择其中的哪一种方式，都会加重或者减少一方当事人的责任，这也是立法理论和实践上值得探讨的问题，因为，在违约责任与侵权责任方式竞合的条件下，如果选择违约责任赔偿，则会使因财产而导致的特殊的精神利益损失得不到补偿；如果选择侵权责任赔偿，则会使财产的间接损失无法得到落实；如果两者都选择的话，则加重了另一方当事人对造成财产的直接损失，即对财产的直接损失重复赔偿了一次，不能体现公平。现在有些学者提出将两种责任合并起来，再减去重复赔偿的部分，余下的那部分就是当事人应承担的赔偿责任范围，②笔者也赞同这种观点，但这还是值得进一步去摸索的问题。

违约责任与侵权责任的竞合在不同的责任承担方式中的影响以及在法律上如何处理的问题，笔者在前面已经就责任的竞合问题作出了一些分析，得出：要想使得两种不同的责任发生竞合的关系，一个行为的发生是产生竞合关系的前提，并且这一个行为是导致两种责任产生所必需的“行为”的重合，另外，还需要两者之间在具体的关系中有相互渗透的因素。在论述本小节的问题之前，我们先看一个案例：

 甲交付的电视机又严重瑕疵，乙购买以后在使用中发生爆炸，造成乙身体受伤。花费医疗费用1万元并且遭受了精神损失，电视机本身的价值是1万元，乙遭受了1万元的财产损失。这样乙的损失有两种，一是电视机本身的价值损失1万元，此种损失属于履行利益的损失，只能根据合同责任要求赔偿。二是因电视机爆炸造成乙身体的精神损失，此种损失属于履行利益以外的损失，应当由侵权法提供补救。因此，如果乙基于侵权提出请求只能就医疗费1万元，以及精神损害要求赔偿，但不能对电视机本身的损失要求赔偿。如果乙基于合同责任要求甲赔偿损失，只能就电视机的损失主张赔偿，而原则上不能就其身体受到伤害以及精神损害问题要求赔偿。如果受害人只能选择违约责任或侵权责任中的一种，这样将使受害人所遭受的全部损害不能完全补偿。①

 以上的案例正说明了在竞合的条件下对不同的责任承担方式的影响，如前所述，在相同的责任承担方式下受竞合关系的影响一样，不能全面公平地得到赔偿，这两个问题都需要在理论上和实践上作讨论。

 有的读者可能会问，上述的财产损失1万元，即财产的直接损失为什么不可以是侵权责任所应承担的财产的直接损失呢？这里需要说明的是，在两者能竞合的条件下，比如此案，侵权责任的基础已经发生了改变，即行为所侵犯的对象不再是物的损害了，而是人身损害，由此，就只能对人身损害作出赔偿，人身损害的赔偿由于与财产的直接损失很特殊，所以两者不会重合。这需要与前面所提到的在相同的承担方式下的情况区别开来。因为在本案中，甲的瑕疵履行合同义务的行为致使了两种结果的发生，分别可以构成不同的责任。第一个结果使得合同义务得不到切实的履行，即乙依据合同所应享有的一个没有瑕疵的电视机的利益不能实现，为此，就需要甲承担违约责任；第二个结果是，由于甲的瑕疵履行合同的义务的行为，使得乙在使用过程中发生了爆炸，造成乙身体受伤，乙在合理的使用过程中和条件下，按正常的理解，是不需要有按正常的合同利益所带来的那种本来没有的不安全的注意的义务，结果，合同义务违反了，致使损害结果发生了，这是由于甲的瑕疵履行的行为，由此造成了乙的人身损害，构成侵权行为，理应承担侵权责任。

  从上面两种结果可以看出，竞合关系的条件下造成两种责任的赔偿范围是不一样的。在不同的责任承担方式下，实质上侵权责任的赔偿范围不包括财产损失，至于在本案中的1万元的医疗费，实际就是人身损害的物质化，尽管表面看是财产上的直接损失，但是，按照人身损害赔偿的精神，这只是表面的形态。

 因此，可以这样说，在责任竞合的情况下，存在不同的责任承担方式，实质也就是侵权责任所引起的损害赔偿涉及到了当事人的人身损害赔偿而使得两种责任有着不同的责任承担方式。如果没有人身损害，则会使得侵权行为造成的财产损失和违约行为造成的财产损失是相同的情况，也就无所谓的两者责任不同的承担方式。

 四、从免责条件来看两者之间的关系

 当事人是否承担责任的研究是理论上注重的问题，而对于责任的免责条件更偏重在实践上的应用，因为，责任的承担最终是要在实践中落实的。但从另一方面考虑，特别是在我国关于责任竞合的法律处理上，使得研究责任竞合，需要研究免责条件在各自责任中的体现成为必要。因为，既然当事人能请求选择其中的一种责任承担，那就不得不考虑到两种责任的免责条件，它关系到这种责任承担是否最终能得到实现的问题，特别是存在不同的免责条件，在责任竞合下作出的选择的问题，尤其值得重视。

（一）两种责任相同的免责条件

 一定的免责条件总是以一定的归责原则和构成要件为前提的，特定的归责原则和构成要件决定了特定的免责条件，所以在考虑违约责任与侵权责任的免责条件需要具体问题具体分析，综合两种责任的免责条件，从总体上来说，主要有以下相同的免责条件。

 1、不可抗力。根据我国民法的规定，它指不能预见，不能避免，并不可克服的现象，包括某些自然现象，如地震，台风等，也包括某些社会现象，如战争等。这是综合考虑当事人主观因素和客观因素而作出的界定，是折中说的体现。那么，在违约责任与侵权责任发生竞合的条件下，如果选择其中一种请求承担责任，在有不可抗力发生的情况下，当事人另一方，是否就绝对的不承担责任呢？这要看具体的情况，对于侵权责任，除非有按公平责任原则归责的余地，笔者认为是不可以不承担责任的；而对于违约责任，由于一方当事人有将不可抗力的事实及时通知对方当事人，并提供有关机构关于不可抗力的有效证明的义务，如果怠于行使这种义务，则仍应承担违约责任，可见，在上述情况下，当事人一方有选择其中哪一种责任的权利，对于选择其中的哪一种来承担，也是需要慎重考虑的。

 2、作出行为的另一方当事人的过错，即受害人或债权人的过错。这一项需要考虑各自不同的归责原则，由于在侵权责任中公平责任的归责原则的确定，使得不论受害人有无过错，都可以使加害人承担一定的侵权责任；而在违约责任中，债权人的过错可以成为减轻或者免除债务人的违约责任。所以，尽管在作出行为的另一方当事人有过错的条件下，违约责任与侵权责任的免责条件有相同地方，但它们所引起的法律上的处理也是不尽相同的。

 3、关于两者相同的免责条件，由于客观实际情况的复杂性以及普遍联系，笔者也不能穷尽两者相同的免责条件，但在实际中，它们除了以上两种以外，还是存在免责条件相同的可能，如货物的合理损耗与侵权责任中的紧急避险的因素。这需要联系实际来分析，笔者不在多述。

（二）两种责任不相同的免责条件以及发生竞合的条件下的当事人选择处理的和法律处理的问题

 如前所述，两种责任不相同的免责条件是很多的，这是由于它们各自形成的特征所决定的，如违约责任存在于有效合同之中，而合同是双方当事人按自己意愿成立的，也因此，如果在合同中约定的条件，也就当然受到法律的保护，成为违约责任的免责条件，这是侵权责任的免责条件所没有的；同样，侵权责任由于大部分涉及人身损害的赔偿，所以正当防卫等牵涉到人身的一方当事人的行为则是正当的理由而成为免责条件等等。诸如此类。下面笔者针对违约责任与侵权责任发生竞合的条件下当事人选择处理与法律处理的问题作出论述。这个问题与前面所提到的两种责任发生竞合的法律处理相关联，只是现在是在考虑到免责条件的存在以及当事人的选择请求的条件下的问题。

 可以这样分析：在两种责任发生竞合的情况下，请求其中的一种责任承担，如果有一种责任存在免责条件，当事人一方则可能会选择另一种没有免责条件的承担方式；如果两种责任都存在免责条件，这就需要考虑到主张的权利在免责条件下的责任承担的范围，当事人是会选择对他更有利或者对他能带来更大安慰的权利来主张。以上情况是建立在当事人只能选择其中一种责任的基础上的，这也是在我国，在法律上对责任竞合的一种简单的处理方法。笔者仍赞同，当事人一方可以就违约责任与侵权责任的集合部分请求承担责任。从代数方面上讲，当事人可以请求的范围是违约责任与侵权责任的并集减去两者的交集，即将两种责任范围并列起来，再将重合的部分除掉，这在法理上可以这样解释：当事人一方的一个行为，由于侵犯了两种不同的法律关系，并且这两种法律关系不能相互包含，那么，当事人就应当为所侵犯的两种不同法律关系承担自己行为所造成的后果，而对于自己重复承担的部分享有不承担的权利。在这种处理原则下，尽管两种责任都存在免责条件，当事人另一方也就始终能对所造成的损失按照法律的规定得到合理和全面的赔偿。

五、结语

违约责任与侵权责任的关系是相互联系又相互区别的关系，两者在引起责任产生的客观原因、主观原因、责任的承担方式和免责条件等方面是相互独立的，而在有其他因素的联结和参与之下，两者相互渗透，相互交叉。可以这样说，正是由于这种既对立有统一的关系，两者才会产生我们所说的竞合关系，关于在这种情况之下怎样处理，使得我们研究两者的关系成为必要，特别是两者的竞合关系。

前面笔者已从两者的竞合关系在具体的因素方面的不同和相似处作了相关的论述，从学者们关于竞合关系及其法律处理的论述，笔者认为下面的几个问题仍值得去深刻的探讨：

 1、关于责任竞合的关系产生的多重请求权，当事人是否只能选择行使其中一项请求权，如果只能选择其中一项，那么另一项请求权与前一项选择的请求权没有重复的部分的权利内容又怎样才能得到实现；如果可以同时得到多项请求权，那么这种概括的权利又是基于一项什么样的权利？在此，同时实现多项请求权，它的范围已经不是原来请求权的一项或者几项请求权的简单相加，它必须按法理解释为多项请求权的并列减去重复那部分权利的范围。

 2、关于责任竞合，法律上应作如何的处理才能更好地，更公平地保护双方当事人各自的权利。那种禁止竞合的做法很显然是不可取的，因为它加重了另一方当事人的负担，加重了他的赔偿范围，不能体现公平的原则。而在我国，在承认竞合的条件下，带有行政色彩地采取选择其一的做法也同样不可取的，因为，它使得当事人一方的权利得不到全面的保护。现在有的学者主张制定统一的民法典来解决责任发生竞合的问题，这是一个在实践中很难操作的问题，因为统一的民法典能使合同法与侵权行为法统一到什么样的地步呢？将两者统一到一个责任或者统一成另外一种责任，或者将竞合的一种责任包含到另一种责任中，这些在实践很难实现，现实社会关系的复杂性与多样性也告诉我们这样的统一只会添加更多的麻烦。

1. 参考文献：

（1）陈小君，麻昌华：《合同法学》，中国政法大学出版社2002年修订第2版。

（2）魏振嬴：《民法》，北京大学出版社、高教出版社2000年第1版。

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（4）孔东菊：《违约责任与侵权责任之比较研究》，《安徽工业大学学报》（社会科学版）2004年3月第2期。

（5）何飞：《违约责任与侵权责任的区别》，《律师世界》1999年。