尊敬的审判长、审判员：

本律师受甲公告公司的委托，事务所的指派，担任该广告公司诉乙电子有限公司承揽合同纠纷一案一审一般权限诉讼代理人。现对本案的本诉和被告提出的反诉，发表如下代理意见。

本诉部分

一、原、被告双方在履行合同的过程中，延长了合同的有效期，因此2000年7月30日已经不是合同有效期的截至日期。理由如下：

1. 按照《合同法》(1999) 第67条之规定，原、被告双方签署的承揽合同是有先后履行顺序的合同。被告作为先履行义务的一方，无任何正当理由，拒绝履行支付预付款的义务。原告作为后履行义务的一方，依法有权拒绝履行合同。但是，原告之所以同意在被告违约在先的情况下，继续履行合同，完全是因为双方对被告支付预付款的期限和原告交付定作物的期限做了实质性变更。

2. 双方所做的延长付款期和交货期的变更，实际上是延长了合同的有效期。因为在双方签署合同之后，原告一直要求被告按照合同的规定，支付预付款。但是被告多次向原告表示"老板不在中国，等回来之后，一定支付。"而且，原告共连续给被告送了四次打印样稿，被告一直表示"要等老板回来之后，才能确定"。原告对此未表示反对。所以，双方在实际履行合同过程中，便将被告支付预付款的期限延迟至"老板回国之后";也将定作物的交付期延迟至"老板确认打印样稿"之后的十个工作日。对于这种修改，双方均表示同意：因为这种变更是被告提出的一种修改合同的建议，原告对也接受了这种修改建议，才能使合同得以继续履行。

3. 从被告正式提出终止合同的时间，可以看出：被告同意延长合同的有效期。因为，被告是在2000年8月28日，正式通知原告，单方终止合同的。如果双方没有对合同的做出延长付款期和有效期的变更，那么合同早在7月30日号自行终止了，被告又何须通知原告将已经失效的合同终止呢?可见被告对延长合同有效期的变更是认可的。

4. 从被告两次同意赔偿原告的经济损失的事实，可以看出：被告同意延长合同的有效期。被告终止合同的原因，不是原告在合同有效期内没有交付定作物，而是公司决策的变更(即放弃在中国市场的开拓，因而不再需要中文产品的样本)。当时被告也认可其单方终止合同的行为是一种严重的违约行为，并承诺给予我们经济赔偿，只是双方对具体赔偿的数额无法达成一致，才导致诉讼。而且，被告在第一次开庭时，也同意和解，并赔偿原告相应损失。从被告终止合同的原因和同意赔偿原告经济损失的态度来看，被告对延长合同有效期的变更是认可的，也承认自己的违约行为。

二、本案重要证人王先生的证词，取证程序合法，证词内容真实、有效，因此应当作为认定事实的依据，具有证据效力。

1. 王先生是本案所涉合同最主要的经办人，是被告公司中唯一能证明全部案件事实的人：

签约之前，是王先生与原告进行联系的;

合同条款是原告与王先生进行的谈判和磋商;

原告的报价单的收件人是王先生;

原告到被告处拍摄照片时，是王先生负责组织实施的;

原告的四次打印稿都是交给王先生的;

被告正式终止合同的通知，是被告通过王先生发出的。 除王先生之外，

被告公司没有任何其他人(包括王先生的领导)直接与原告在本案所涉合同的谈判、签约、履行和终止过程中，有过直接接触。

王先生的证词，与原告合同主办人李先生的证词、原告的陈述相一致，足以证明事实。

2. 被告没有提出任何有效的证据，来否认王先生证词的真实性。

被告称王先生是被公司辞退的，因此对公司怀有怨恨，所以其证词不足采信。但是被告没有任何证据证明王先生对被告怀有敌对情绪;而且，正是因为王先生已经不在公司工作，才与本案没有利害关系，才能更中立、更客观地陈述事实。

被告认为王先生的证词自相矛盾，有伪证之嫌。如原告第四次送打印稿的时间，原告认为是8月4日，王先生回忆是8月中旬;还有，对"有效期限截止至2000年7月30日"这一合同条款，王先生认为是价格和数量的有效期，而不是合同的有效期。本律师认为，所谓伪证，是指证人故意编造事实或掩盖真相，被告所称的在王先生证词中所谓的"矛盾"，前者是普通人中、远期记忆模糊的表现，后者是证人对合同条款的理解歧义，均不属于故意的伪证。

对本案最为重要的三个事实，即(1)在合同履行中，双方延长了被告的付款期和原告的交货期;(2)被告因决策变更，单方终止合同;(3)被告在违约之后，同意给予原告经济补偿，在王先生的证词中，均被真实地反映出来了，因此凭他的证词，足以认定事实。与此相反，被告虽然极力否认王先生的证词的真实性，但都是在证词的字里行间吹毛求疵，扰乱视听，恰恰在这三个最为关键的问题上，未提出任何有效的反证。

三、关于因被告单方终止合同的违约行为，给原告造成的经济损失的数额，原告提供的相关证据充分、合法、有效，足以认定实际损失。

1. 关于定金损失的问题，被告提出原告出具的印刷公司的定金收据是无效的。被告所称的"无效"，是从财务管理的角度讲，系指财政管理机关禁止单位使用某些票据。但是原告提交给法庭的收据，旨在证明我方为了与被告签署的承揽合同，向印刷公司支付过定金，而因为被告单方终止合同，造成原告定金损失。除印刷公司的收据之外，原告还提交了与该印刷公司签署的"印刷合同"及该公司出具的《书面证明》，这三份证据相互印证，足以证明原告的定金损失。而至于悦诚公司是否应该使用该票据及该票据是否符合财政、税务管理机关的要求，是财政局、税务局管辖的范畴，与本案无关。

2. 关于出租车票没有日期和起始地点的问题，本律师希望合议庭考虑到出租车行业的交易习惯和本市居民对于出租车票的普遍看法。如果没有特殊目的，居民乘坐出租车，很少要求司机在票据上标明日期和起始地点的。而且原告工作人员在乘坐出租车办理与本案所涉合同有关事宜的时候，不会想到这些票据会作为法庭证据使用的。既然在履行合同的过程中，被告未派车接送原告的工作人员，原告自己又没有汽车，而且原、被告经营场地相距较远，不可能步行或骑自行车往来，这样唯一的交通工具便是乘坐出租车。如果不考虑上述情况，仅仅因为在出租车票据上没有日期和起止地点便否认原告的交通费损失，我们认为是不符合公平原则的。

3. 关于原告在诉讼之前发给被告的索赔函中所列的损失数额与原告的诉讼请求不一致的问题：索赔函和诉讼文书是两种性质不同的文件。索赔函是纯商务文件，是双方讨价、还价的基础，它不需要任何证据加以证明。原告可以在索赔函中提出的索赔数额高于实际损失，也可以低于实际损失，这完全是一种谈判技巧的运用。而在诉讼中，任何一项诉讼请求都必须要有法律依据，并有相关证据加以证明。只要原告能够证明其损失数额，便应该予以认定。被告的违约行为给原告的损失要大于原告的诉讼请求，比如预期利润的损失，但是由于原告很难证明，所以我们没有在诉讼中，对这部分损失提出索赔要求。

被告在庭审中称，原告的索赔函和诉状对损失的数额计算不同，因此认为原告有伪证之嫌。如果按照这种逻辑，那么被告以前承认违约，并同意赔偿原告的经济损失，后来又出尔反尔，将以前的一切承诺都推翻的行为，便也是一种伪证行为。

因此，只要被告不能证明原告诉请的损失没有发生，便应当认定这些损失。这与原告以前是否向被告发过索赔函及索赔的金额没有任何因果关系。因为，法律只尊重证据，不相信猜测或者推理。

四、本案所涉合同没有格式条款，因此不是格式合同。

在庭审中，被告提出原、被告双方订立的合同是格式合同，因此在对条款的理解发生争议时，应该做出有利于被告方的解释。但是，根据《合同法》第39条之规定，"格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。"而本案所涉合同，虽然是原告提的合同样本，但是在合同中不存在未与对方协商的条款，合同中的所有条款，都是经过双方充分协商才确定的。因此本合同不是格式合同。

事实上，在现实生活中，所谓格式合同，被老百姓戏称为"霸王合同"，主要是指那些掌握垄断地位的行业，利用其垄断优势和特殊地位，不需要与消费者进行充分协商，而将一些不平等条款强加给对方的合同。比如供水合同、供电合同、商品房买卖合同等。《合同法》之所以有上述规定，主要为了削弱这些特殊行业在签约时所占的优势，从而保护弱者利益，维护公平原则。而本案所涉合同显然不是这种格式合同。

反诉部分

一、 被反诉人(本诉原告)在2000年7月30日之前交付定作物，不是违约行为，而是依据法律之规定，行使自己的合法权利。理由有二：

1. 反诉人和被反诉人在履行合同中，存在履行的先后顺序：反诉人应当先履行合同(即在签约日支付50%的预付款)，而被反诉人才履行交付定作物的义务。根据《合同法》第67条之规定，在反诉人没有履行付款义务时，被反诉人有权拒绝履行合同。因此，被反诉人未在7月30日之前履行交付义务的行为，不是违约行为，而是依照上述法律规定，行使自己合法权利的行为。这种权利在合同法理论中，被称为"不安抗辩权"。

2. 另外，因为双方在实际履行合同过程中，已经对反诉人的付款期限和被反诉人的交货期限做了实质性修改，即双方延长了合同的有效期。根据这种对合同的变更，被反诉人交付定作物的期限为"老板确认被反诉人提供的样稿之后的10个工作日之内"，既然反诉人老板并没有确认打印样稿，而是决定单方终止合同。因此，被反诉人没有交付定作物完全是因为反诉人的单方终止合同造成的，并非被反诉人违约。

二、反诉人要求被反诉人支付2934元违约金，没有法律依据和合同依据。理由如下：

1. 如上所述，被反诉人未在2000年7月30日交付定作物，是依法行使不安抗辩权，不存在任何违约行为。而且，反诉人未按照合同规定支付预付款在先，单方终止合同、拒绝赔偿经济损失在后，而被反诉人完全是按照合同的规定，履行了各项义务。因此，本案的违约方不是被反诉人，而恰恰正是反诉人。违约方竟然要求守约方支付违约金，不但没有法律依据，简直是滑稽可笑。

2. 反诉人借以计算违约金的法律规定，因为与《合同法》相抵触，所以已经失效。以失效的法律规定作为提起反诉的依据，当然不能予以支持。

反诉方借以计算违约金的法律依据是加工承揽合同条例(1984.12.20)第三章 第二十一条 第5款，即："承揽方不能交付定作物或完成工作的，应当偿付不能交付定作物或不能完成工作部分价款总值10%-30%或酬金总额20%-60%的违约金。"而这条规定明显与《合同法》114条关于违约金的规定相违背。违背之处有二：

《合同法》114条规定，违约金是以合同当事人的约定为前提的，换言之，只有当合同当事人在合同中明确约定了违约金的数额，才可以适用违约金条款。而在上述《条例》中，违约金条款是强制适用的，也就是说，无论双方是否在合同中是否规定了违约金条款，只要一方违约，另一方便有权要求对方支付10-30%的违约金;

《合同法》中规定的违约金只具有补偿性，不具有惩罚性。根据《合同法》114条之规定，"约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求适当减少。"而上述《条例》规定的违约金，却具有惩罚性。因为当一方的违约行为没有给对方造成经济损失，或者经济损失少于违约金时，多出部分的违约金便是对违约方的一种经济惩罚。因为"平等主体之间无惩罚权"已经是世界公认的法律原则，所以《合同法》才取消了"违约金"的惩罚功能。

被告代理人在庭审中也承认《加工承揽合同条例》和《合同法》关于违约金的规定，有矛盾之处。但是却强调该《条例》并未被明文废止，所以依然有效，而且根据特别法优与普通法的原则，在本案中应该优先适用该《条例》。

本律师认为，这种观点是错误的，理由有二：

最高院《关于适用合同法若干问题的解释(一)》第一条明确规定"合同法实施以后成立的合同发生纠纷，起诉到人民法院，适用合同法的规定。合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。"本案所涉合同，正是在《合同法》实施以后成立(签约日为2000年7月12日)，因此应当适用《合同法》，而不再适用《加工承揽合同条例》。

"特别法优与普通法原则"，系指具有同一法律效力的法律而言的。比如，同是全国人民代表大会颁布的法律，《担保法》作为特别法，在有关担保案件中，应当优先与作为普通法的《民法通则》而适用。而《合同法》是中国最高立法机关(全国人民代表大会)制定并颁布的，属于法律;而《加工承揽合同条例》是国务院颁布的，属于行政法规。行政法规必须根据法律制定，所以行政法规的效力当然低于立法机关制定的法律的效力。如果行政法规的某项规定，与宪法或法律相抵触，该条规定当然无效。这也是法治国家的一项基本原则。

综合本诉和反诉的代理意见，本代理人认为，原、被告于2000年7月12日签署的承揽合同是双方真实意思表示，双方有权代表签字并加盖公章，依法成立，具有法律效力。而对于"有效期限截止至2000年7月30日"这一条款，应该按照《合同法》第125条的规定，将其解释为"合同有效期的截至日期"。但是由于被告未能按照合同规定，按期支付预付款，因此被告提出"因为老板不在国内，要等老板确认样稿之后，才能付款"。原告同意这样的付款安排，所以一直按部就班地履行合同各项义务，包括现场拍照、扫描、打印样稿并按照被告的要求改动设计方案等等。

因此，应当认定原、被告双方在合同履行中，对合同履行期限做了变更，即双方一致同意延长了被告支付预付款的期限和原告交付定作物的期限。但在合同履行中，被告因为要放弃中国市场，单方终止了合同，从而给原告造成×××元的实际经济损失。以上事实，有被告合同主办人 王先生的证词、原告合同主办人的证词以及各种证明原告经济损失的票据为证，足以认定事实。所以，原告的诉讼请求应当予以支持。而被告提出的抗辩理由和反诉理由，均缺乏有力证据和法律依据，因此不能成立，应当依法予以驳回。

以上代理意见，希望贵合议庭在合议时给予充分考虑。

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