邓普云律师

在“互联网+创新”的时代，支付机构以互联网的涉众性等特征倒逼金融监管体制不断完善。现实中，违规挪用客户备付金破坏金融秩序并威胁金融消费者财产安全。在行政法和民法尚无具体法律可起到强有力遏制作用的情况下，刑法的介入是合理的。然而，此类行为目前并未能够得到刑法的充分评价，笔者将从以下四个方面分析其入罪困境。

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　　备付金归谁所有？

　　根据《支付机构客户备付金存管办法》第二条的规定：“本办法所称客户备付金，是指支付机构为办理客户委托的支付业务而实际收到的预收待付货币资金。”此外，《非金融机构支付服务管理办法》第二十四条规定：“支付机构接受的客户备付金不属于支付机构的自有财产。”基于此，笔者认为，通过在途资金以及支付工具吸储资金的方式所获得的暂存于支付机构的沉淀资金，所有权仍然归属于客户，而非支付机构本身。

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　　主体资格的认定困境

　　根据《非金融机构支付管理办法》第二条的规定：“本办法所称非金融机构支付服务，是指非金融机构在收付款人之间作为中介机构提供下列部分或全部货币资金转移服务：（一）网络支付；（二）预付卡的发行与受理；（三）银行卡收单；（四）中国人民银行确定的其他支付服务。”

　　因此，支付机构属于非金融机构，这一点毋庸置疑。那么，支付机构挪用客户备付金的行为是否构成“背信运用受托财产罪”或者“违法运用资金罪”呢？

　　背信运用受托财产罪的主体限定为：“商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构”，因此，支付机构在主体认定上不符。

　　另外，就“违法运用资金罪”而言，其规制的主体为社会保障基金管理机构、住房公积金管理机构等公众资金管理机构。尽管存在“等”字的概括性表述，但依照刑法的解释方法，“等”所涵盖的范围应当与列举的前者具有一定程度的相当性，即应当类似于社会保障基金管理机构或者住房公积金管理机构，同属于国家行政机关或事业单位的非营利性质，并具有公众资金管理的职责。基于此，笔者认为，支付机构挪用备付金的行为入罪为“违法运用资金罪”的法理基础也较为薄弱。

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　　违反国家规定的认定困境

　　在“违法运用资金罪”的构成要件中，还必须“违反国家规定”。《刑法》第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

　　因此，违法运用资金罪的行政违法性依据基本上仅限于法律和行政法规。目前，规制支付机构的法规为《非金融机构支付服务管理办法》、《支付机构客户备付金存管办法》，两者均由中国人民银行发布，前者的效力级别为部门规章，后者为部门规范性文件，均不符合“国家规定”的内涵与外延。因此，支付机构挪用客户备付金的行为在违反国家规定的认定上存在困难。

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　　挪用资金罪的认定困境

　　此类行为是否可以认定为挪用资金罪的争议点在于如何理解“本单位资金”，如果认为本单位的资金是指“本单位事实上占有的资金”，则支付机构挪用客户资金可以认定为挪用资金罪。毕竟刑法上的“占有”与民商法上的“占有”不同，前者更注重事实和状态，其意思是一种概括和抽象的含义，不要求存在特定的意思内容，重在他人排他性和支配性的空间范围。但是，业内也有观点认为本单位资金应当理解为本单位的自有资金即本单位所有的资金，那便无法认定为挪用资金罪，如前所述，资金的所有权依然归属于客户。此外，挪用资金罪不存在单位犯罪，在以单位意志挪用客户备付金的情况，不宜按照挪用资金罪处理。

　　综上，违规挪用客户备付金的行为，严重影响我国金融秩序和金融稳定，同时，威胁金融消费者财产安全，容易引发涉众风险，有必要采取刑法手段打击。鉴于此，我们将此类行为入罪的司法认定困境提出来，供读者一同探讨。

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