邓普云律师

建设工程施工合同无效情形有哪些?

　　一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的

　　何为“资质”?简单理解，就是说一个施工企业，在某个建筑领域的等级以及可以承揽工程的范围。2007年6月26日，建设部颁布过《建筑业企业资质管理规定》，其中，建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，而每个序列下面又分为资质等级。“未取得建筑施工企业资质”就是说，没有取得任何序列的任何等级，“超越资质等级”，是指低资质的等级去承包高资质等级的工程，如二级专业承包单位去承接一级专业承包单位的工程，这就是超越资质等级。

　　二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义

　　其实，这这种情形下，就是最典型的“挂靠”行为。杭州中院曾于2010年在就该行为予以了具体列举，包括：(1)不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;(2)资质等级低的建筑企业以资质等级高的建筑企业的名义承揽工程;(3)不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。

　　另外，我们也可以从以下角度予以关注：

　　第一，是否存在转让、出借企业资质证书的;

　　第二，是否存在以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的;

　　第三，项目负责人、技术负责人、项目核实人、质量管理人员、安全管理人员等是不是本单位员工等角度。

　　当然，在实践中，法院要认定挂靠并不容易，一方面由于施工单位怕受到行政处罚而不愿意主动提出，另一方面，建设单位的管理人员也担心引火上身变成是自己的工作失职。

　　三、建设工程必须招标而未招标或中标无效的

　　关于该点，首先要明确招标的范畴。这需要我们重点关注《招标投标法》以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，里边进行了详细的规定。参照周吉高律师的观点，实践中，存在两种典型但往往被忽视的情形，第一，将总包外工程直接发包，因未进行招投标导致发包合同无效;第二，总包部分范围收回直接发包。另外，还要注意无效中标的情形，具体可参照《招标投标法》第50、52、53、54、55.、57条。

　　四、违法分包

　　认定分包行为的违法性，我们可以以《建设工程质量管理条例》中予以参考：

　　第一，总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位;

　　第二，建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，总承包单位将其承包的部分建设工程交给其他单位完成的;

　　第三，施工总承包单位将建设工程主体建构的施工分包给其他单位的;

　　第四，分包单位将其承包的工程再分包的。

　　五、转包

　　转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转给其他单位。在具体的司法实践中，要注意以下几点：

　　第一，承包人首先要承接工程，这是前提;

　　第二，承包人不履行合同;

　　第三，转给他人，包括全部转，或者肢解以后转。

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