尊敬的审判员:

    我受被告XX公司委托,作为被告代理人,现就本案的审理结合本案证据材料,发表如下意见,敬请采纳。

    一、本案程序上存在瑕疵

    本案原告主张我公司因袁XX的表见代理行为而要承担责任。表见代理就意味着代理行为所产生的法律后果由被代理人承担,也就是说本案的被告只有一个那就是XX公司。那么,原告为什么又将袁XX列为被告呢?很显然,这是原告与被告袁XX恶意串通将本案拉至长沙市雨花区法院审理。因为此前在我公司住所地,已经有过一个类似案件,也是个人债权人状告我公司和袁XX。涉诉金额高达970万元。如果在我公司住所地再起诉同样的案件很容易引起当地公安机关的注意。这会使已被立案侦查的袁XX受到刑事追究。所以,原告与袁XX恶意串通规避了对本案真正有管辖权的浙江省XX县人民法院。

    二、本案不构成表见代理,所借款项应由行为人袁XX自己承担,应驳回原告吴XX对被告XX公司的全部诉讼请求。

    下面结合最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见综合分析本案。根据该指导意见,本案中原告吴XX应当承担举证责任。原告吴XX不仅应当证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。

    本案中,原告吴XXX提供了《证据一  通知》用以证明被告XX公司通知成立XX湖南分公司(以下简称:湖南分公司),并任命被告袁XX为经营负责人;《证据二  XX公司工程承包合同》用以证明由被告XX公司承建该工程;《证据三  委托书》用以证明XX公司湖南分公司委托被告袁XX进行融资;《证据四  被告XX公司介绍信》用以证明被告XX公司介绍被告袁善贤处理XX事宜;《证据五  借条一份、情况说明一份》用以证明原告吴XX与二被告存在民间借贷关系。

原告吴X提供的上述证据是否能够证明其有代理权的客观表象形式要素呢?答案是否定的。理由在于:其一,湖南分公司的公章是袁XX私刻的,不能够证明被告袁XX有代理权的客观表象形式要素。表见代理的客观要素至少要求委托书上的签章是真实的,但是由于代理事务已经完成、或代理权已被撤销,而相关授权的文件仍保留在受托人手里,这时受托人再实施的行为,可以认定为表见代理。《证据一  通知》只能证明我公司有通知成立湖南分公司的意向。至于是否真的成立这个分公司,当然应当以工商局的注册登记为准。而事实上,我公司没有成立过湖南分公司,更没有在工商局登记这个分公司。在原告提供的证据一当中,被告袁XX仅为经营负责人。我公司的经营项目是房屋建设。这个负责人负责的工作就是盖房子。这个通知根本就没有授予他有对外融资的资格。《证据二XX公司工程承包合同》只能证明由被告XX公司承建该项目。

    本案的关键证据是原告提供的《证据三  委托书》。该证据的内容虽然委托被告袁XX进行融资,但是委托上的签章却是袁善贤私刻的。XX公司根本就没有湖南分公司。那么这个湖南分公司的章是从哪里来的呢?根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条的规定被告XX公司对袁善贤私刻单位印章所进行的行为也不承担民事责任。

    原告的《证据四  XX公司介绍信》只能证明被告袁XX联系XX项目相关事宜,根本就没有提到对外融资的问题。《证据五  借条一份、情况说明一份》欠条上所载明的借款人为X项目部袁XX而不是我公司。而一个因为与工程建设发包方联系工作的用的XX公司奥林匹克花园项目部的图章本来就是由袁XX掌握的。这个章很明显不具有法定的对外的效力。这就好比法院的判决书,如果盖上个法院内部刻制的刑庭的图章,就可以宣判犯罪嫌疑人的死刑吗?

    根据最高人民法院指导意见的规定,主张债权的人还应当对其善意且无过失地相信行为人具有代理权承担举证责任。从本案原告吴XX提供的证据情况来看,原告吴XX对此根本就没有提供证据加以证明。因为这笔债权根本就不是吴XX出借给袁善贤的。根据他的证据,他是受让了其他人转让过来的债权。那么所谓原始债权人是否对该笔资金的出借有过失呢?原告根本没有提供相应的证据。他当然要承担举证不能的不利后果。

    本案的实质就是原告吴XX与被告袁XX恶意串通侵占被告XX公司财产权益的行为。如果双方不是恶意串通,债权人怎么敢在没有抵押、没有担保、甚至没有债权人单位盖行政图章的情况下出借这么多现金?这种做法是有悖常理的。作为债权转让的受让方吴XX在接受数以百万计的巨额债权时,他连向债务人单位核实一下都没有做过就接受转让,难道他就不担心欠条的真实性和债务人的偿还能力吗?

    在发生借贷关系时,债权人和债权受让人根本就没有审查委托书上签章的真实性和湖南分公司的主体资格。如果说签章的真假难以分辨还需要专门的鉴定机构进行鉴定,那么一个公司是否真正注册登记则是非常容易查到的。湖南分公司没有进过登记注册当然也就不会有图章了。债权人的过失是显而易见的。因为在债权人自认为有效的欠条上根本没有湖南分公司的签章。既然袁善贤持有的委托书上盖着所谓湖南分公司的签章,那么在欠条上也至少应当有湖南分公司签章。

    综合以上的分析,可以看出所谓融资委托书上湖南分公司的图章是被告袁XX私刻的。欠条上也没有湖南分公司的图章,只有X项目部的图章和袁XX的签字。所借款项的交付方式不明,被告XX公司根本不知道被告袁XX的行为、所谓借款的资金流向不明。这些巨款(综合已经有的三个案子,这种个人借款已经高达1200余万元)根本就没有进入XX公司的资金帐户。这些足以说明事实上并不存在真实的民间借贷行为,而是原告吴XX和被告袁XX的恶意串通侵占我公司财产的行为。

    被告XX公司需要强调的是本案应综合考虑各方面的因素来认定是否构成表见代理。特别是委托书上所加盖的湖南分公司的图章的真实性。因为只有袁XX持有合法有效的委托书才有可能构成表见代理。提醒法院对此重视并予以充分的考虑。

    如果仅凭被告袁XX的签字和项目部的图章就能认定表见代理,这是非常牵强甚至是荒唐的。因为,前面已经论述被告袁XX仅为经营负责人而并不具有对外融资的资格。而且借条上加盖的仅为X项目部的图章,该行为即便是职务行为也超出了袁XX的职权范围。袁善贤不能对外融资,该项目部的图章也不具有对外代表XX公司的效力。试问一句,凭着袁XX的签字和项目部的图章到银行去贷款,银行会放贷给我公司吗?会认为这是XX公司的行为吗?显然不会。银行对债务人基本情况的一般性审核正是本案原告人出借巨款所应当注意的基本事项。

    恰恰本案关键的证据,融资委托书上加盖的图章却是袁善贤私刻的。从这一点来看,袁善贤的行为这就不能构成表见代理。

    综上所述,原告吴XX既不能够证明其有代理权的客观表象形式要素,也不能够证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。他应当承担举证不能的法律后果。袁XX不具有对外融资的资格,项目部的图章也不具有对外代表XX公司的效力,所以人民法院应当驳回原告对我公司的全部诉讼请求。

代理人:

                       二0XX年XX月XX日