随着市场经济的发展，商品房买卖形式多样化，进而放贷和担保形式也日趋多样。而我国尚欠缺相关法律法规和司法解释，即使仅有的一点也过于滞后和片面，难以适应日益复杂的社会形势，从而出现了法律的冲突与盲区。问题突现，这牵涉了法的价值、法的适用等一系列问题。日常的案例教学，条件往往过于简单清楚，不符合现实的需要。在房地产法的学习中，大家相继讨论了一些案例。对于其中一个案例，笔者至今耿耿于怀，虽然观点与大家相悖，仍自认为尚有些道理，今不揣冒昧，姑妄论之。

一、 案情简介

2005年10月，开发商甲曾以土地使用权作抵押向A银行贷款2000万元。2006年1月，开发商将工程发包给施工单位乙，并于1月23日开始施工。5 月，在工程修建过程中，开发商以在建工程作抵押向B银行贷款1000万元，用以支付施工单位部分工程进度款。6月，开发商获得了商品房预售许可证，并以按揭贷款方式（由银行C提供按揭）预售了所有房屋，并办理了预售登记，实际收取预售房款3000万元（包括各买房人的首付款和银行直接向开发商支付的按揭房款）。11月，开发商甲破产，工程搁浅。经结算，开发商尚欠施工单位乙的工程款2000万元（其中劳务费和垫付的材料款1200万元，利润600万元）。12月，各债权人均对开发商提起诉讼，要求将在建工程拍卖，并优先受偿。经法院拍卖，该烂尾楼总价值3000万元。

二、处理意见及理由

针对该案，围绕清偿顺序的问题，大家展开了激烈的争论，竟经无定论，形成了多种处理意见，此笔者不一一详述，只着重结合有关规定和理论阐述自己不为大多数人支持的观点。

首先，购房人的首付款应优先受偿。本案中，购房人的受偿权与施工单位（即承包人）的优先受偿权发生了冲突，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》（以下简称《批复》）中规定：消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。有人争论说：本案中首付款相对于买房款只是很小一部分。的确如此，且最高法院研究室的法官认为，“如果买受人已经支付的是定金或者支付的购房款不足50％，那么承包人依然具有优先于房屋买受人的工程价款受偿权。”[1]但笔者认不如此理解似有不妥，故坚持购房人优先受偿，理由如下：

研究室的法官的观点虽然符合《批复》的“立法”本意，但它并不具有法律效力，况且法是随着社会的进步而不断发展的，那么对法律的解释亦应是向前发展，而不能局限于过去的片面情况。至于《批复》中的“全部或大部分”完全可以从另外一个角度去理解，《批复》只是根据个案而作出的，且范围狭小，似乎并未考虑商品房预售的问题。现实中，商品房预售往往与按揭贷款、约定抵押纠缠在一起，错综复杂。在此，把“全部或大部分”理解为买房人尽了自己的全部或者大部分义务更妥，从而在涉及到的一系列民事法律关系到中使用类推适用，这并不违法，又有助于实际问题的解决。

购房人相对于施工单位和银行来说是弱者，其虽不能归入弱势群体的行列，但主张其优先受偿无疑更符合保护弱势群体、保护消费者的大背景。此类案件，购买人是难以寻求《消费者权益保护法》的保护的。在本案中，若取消其优先受偿权，便会使其处于孤立无援的地位。“一切违背人的自然感情的法律都是无益的，最终也是有害的。”[2]有人曾讥讽到“住房改革把人们的腰包掏空”。诚然，首付款在整个案件中是微不足道的，但对于普通百姓而言，却有着举足轻重的地位。试想每个人都有可能处于这种尴尬境地（某些人不得假设自己永远也不会处于该境地，否则永远也无法实现立法与执法上的公平），否认其该项权利，是不会得到大众支持的，进而使社会产生一系列问题社会不得不增加成本，这样法律也无法通过自身实现社会利益的最大化，这与法律的社会作用“解决社会纠纷”[3]。

另一方面，此案中亦牵涉建筑工人（大部分为农民工）的切身利益。但购房人与工人之间并不存在直接的利益冲突，而是购房人与施工单位，这样看来，首先保护谁便不言而喻了。施工单位不比购房人，其对风险有一定的预见能力。施工单位的利益包含了劳动者的利益，但毕竟属于经营者的利益，而不能等同于劳动者的利益。此外，在开发商与工人之间还存在着施工单位，其可以起到缓冲矛盾的作用。毕竟，符合国家资质标准的施工单位，我们不能设想其都不得经不住风险的考验，相反，大多数是能够做到的，要不然国家通过资质认证让它们存在干什么呢？肯定不是为了带来社会问题。开发商与购房人存在直接的利害冲突，社会不能奢求一部分人牺牲自己正当合法的切身利益去保护另一部分人（况且是强者）的权益。这也是违背《宪法》第十三条之精神的：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。”法律有其规范作用，人们通过确定的法律来“预测人们相互之间将会怎样行为以及行为的法律后果”，这样，法律便起到了其“指导作用”。[4]不支持购房首付款的优先受偿权，百姓怕了必然会敬而远之，这样会影响到商品房预售的发展，对整个社会经济是极为不得的。

其次，施工单位在购房人之后优先于银行受偿。对《合同法》第二百八十六条的权利性质存在多种争论，主要有“法定抵押权”、“留置权”、“优先受偿权”[5]三种说法（通说为法定抵押权），但无论哪种学说，都承认建筑工程价款优先受偿，姑且不谈其性质如何，在保护了购房人的利益之后，就该保护施工单位的利益。

这样做法律依据有《合同法》第二百八十六条及《批复》有关规定，此不再详述。此外，从理论上讲，还有以下理由：

“现阶段，工资是以劳动为主要谋生手段的工人赖以生存的物质基础，保证工资优先受偿具有保证的的生存权的价值。”[6]主张建筑工程价款优先受偿，一定程度上是为了保护工人的切身利益，这种保障人权的体现，是符合宪法精神的。

建筑行业并不是封闭的，其往往牵涉许多行业，从而形成一条上下贯通的产业链，其中任何一笔交易都数额巨大，且往往采取赊购赊销的形式。主张建筑工程价款优先受偿，是保护产业链的需要，否则会出现“一损具损”的局面。

施工单位通过自己的施工行为使工程增值，各约定抵押权人都从中受益，若到头来其受偿权不能优先于各银行实现，是极其荒谬的，从某种意义上来说是对劳动价值的否定，更不符合公平正义的理念。银行不能把自己应承受的损害转嫁给第三人。

开发商可以决定把工程发包给谁，以什么条件发包；而银行可以决定把款贷给谁，以什么方式放贷。这样看来，银行与施工单位相比明显处于优势的地位，其应充分利用自身条件，提高预见风险的能力。

在购房人与施工单位受偿后，若不考虑拍卖价款剩余问题，A、B应同时按所放贷的比例受偿。有人认为存在重复抵押，A银行享有后位抵押权。这种观点是不正确的。A银行所享有的抵押权的标的仅仅是是土地使用权“城市房地产抵押合式的签定后，土地新增的房屋不属于抵押物”，对拍卖新增房屋所得，“抵押权人无权优先受偿”。[7]《担保法》第三十五条规定：抵押人所担保的债权不得超出抵押物的价值。否则，“抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出部分不具有优先受偿的效力”。[8]

房产与地产的关系经历了从结合主义到分离主义的发展，现代国家所普遍承认的分别主义依然注重二者之间的关系，强调二者一体，这在《担保法》三十六条（见《物权法》第一百八十二条、第二百零一条之相应规定）得到了确认，即地上建筑物不得单独抵押。这样说来，B银行抵押权的标的物除在建工程外是包括土地使用权的，那么是否出现了重复抵押呢？不然。B银行只放贷1000万元，在建工程也是有其自身价值的，很明显，其在放贷时是别除了土地使用权的价值的，不严格地来讲，这是一种再抵押，即“财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。”[9]那是否超过了余额部分呢？无法判明，又因烂尾楼在事实上也难以分清土地使用权和地上建筑物的各自价值，所以A、B银行应同时按照比例受偿。

C银行是最后受偿的，其不能对抗施工单位的优先受偿权，其抵押权标的物是将来物，即建好的商品房，该情况下，是与A、B两银行的标的物发生重合的，故存在重复抵押，“抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿”。[10]（在此，A、B银行的抵押权是否已登记似乎不用去考虑，银行还不会笨到那个程度）

三、相关问题思考

对该案的处理，仁者见仁，智者见智，只因个人对法律法规的理解不同，价值取向不同，通过该案，笔者还联想到一些相关问题在此略作阐述。

在保护工人的利益时，国家与政府是负有不可推卸的责任的。《宪法》第二条规定“中华人民共和国一切权力属于人民”，既然体现人民意志代表人民利益，就应该从细微之处关心人民，保护人民，严格执行市场准入制度与资质认证，加强对企业的监督，运用各种手段对市场经济进行宏观调控。工人用自己的劳动为社会国家作出了贡献，在其处于困境时，理应获得国家的物质帮助，国家应合理使用纳税人的钱，建立健全社会保障制度。

本案中主张施工单位优先于各银行受偿还存在两个问题，那就是该工程尚未竣工，能否主张？若能主张，是不是已过时效？《批复》中规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，“在‘自建设工程竣工之日起’这后加上了‘或者建设工程合同约定的竣工之日’，其目的就是在建设工程尚未竣工的情况下，给承包人一个行使优先权的起算点，最高人民法院在制定司法解释时，主要是针对工程款结算的问题，但同时也给出了未实际竣工或者工程烂尾情况下的期限起算依据”。[11]

这又引申出另外一个问题，即《批复》规定的优先权行使期限为六个月是否合理，《合同法》规定的工程价款优先受偿权，无论性质如何，毕竟为物权（担保物权），物权是不适用诉讼时效期间的。从反而来讲，担保物权不宜长期存在，否则对开发商和第三人是不利的，但其使用诉讼时效，是否也要与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条之规定保持一致呢？是否应与《民法通则》第一百三十五条、第一百三十六条之规定保持一呢？毕竟《民法通则》是国家的基本法。《物要权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”《批复》与此更是矛盾的。

基于《消费者权益保护法》第二条和《产品质量法》第一条、第二条之规定，一般人认为商品房预售与销售过程中所产生的问题不适用《消费者权益保护法》，尤其是第四十九条规定的双倍赔偿制度。现实生活中出现了问题又该如何解决呢？只能适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《司法解释》），该《司法解释》的适用频率是极高的，其中第八条、第九条、第十四条规定了类似双倍赔偿的制度，但在这里却不是强制性规定，开发商完全可以通过事前约定的方式来规避消费者所享有的权利，进而又促使现实生活中一系列新问题的产生。“一个社会如果没有成文的东西，就不会具有稳定的强的管理形式。”[12]笔者认为，“成文的东西”应是一部公正合理且具有一定稳定性的法律。我国幅员辽阔，人口众多，只有明确的法律才能避免自由裁量权的行使带来的不公正（当然笔者并不反对自由裁量权）。

商品房买卖不适用《消费者权益保护法》，这种认识的合理性是有待商榷的。购房人购买商品房是否为“为生活需要”[13]？答案是显而易见的。切不可因一小部分人的投资行为而否认了绝大多数人的居住权，毕竟其是人的生存权的一部分。“建设工程不适用本法”[14]指的是不适用《产品质量法》，并未否认商品房买卖适用《消费者权益保护法》，《消费者权益保护法》本身也未明确予以否认。此外，还有一个有趣的现象，《批复》中把购房人称为“消费者”，是疏忽，还是隐含着价值取向问题？“消费者”不受《消费者权益保护法》之保护，无论从情理还是从逻辑上都是说不通的。商品房买卖往往数额较大，适用《消费者权益保护法》对开发商是极为不利的，但恰恰要运用这种不利形成敲山震虎之势，使开发商不敢越雷池一步。同时，我们不能假设开发商都搞“一房二卖”、“违约欺诈销售”，俗话说“两利相权取其重，两害相较取其轻”。

C银行在不能受偿的情况下，能否向购房人追偿？从感情上来说，人们肯定是持否定意见的，那么法理上的依据又是什么？C银行向购房人来追偿，是不符合民法“平等”、“公序良俗”等基本原则的，亦不符合《民法通则》第四条规定的“公平”原则。《司法解释》第二十五条第二款规定：商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人。《合同法》第九十四条第一项规定：因不可抗力致使不能实现合同目的的当事人可以解除合同。依据该条之规定，解决该问题是不难的。我们还应注意到，按揭贷款是不同于普通贷款的，其间存在着较为复杂的三方关系。商品房预售时，银行抵押权的标的当时是不存在的（担保权为物权，“物权以物为客体”，“作为物权客体的物只能是现有物、特定物、独立物、有形物”[15]），仍然成立了三方法律关系，笔者认为可以认定开发商为购房人的贷款合同提供信誉担保（即保证），毕竟借款不经过购房人而直接转移到了开发商手里。

对于上述问题，笔者认为还可以换一个角度去理解，即从侵权的角度。通说认为侵权不包括债权，但“随着社会的发展，侵权行为法保护的对象和范围正在逐渐扩大，受侵权法保护的对象除了财产权和人身权之外，还包括其他合法权益，一些国家也开始将第三人对债权的侵害作为侵权行为对待”。[16]故“债权亦可作为被侵权的客体”，“特殊情况下，债权也可以成为侵权行为侵犯的客体”。[17]在此类案件中，开发商是可以年看作侵权人的。另外，《民法通则》第一百三十二条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”从这个意义上讲，购房人也是不应该承担全部责任的。

四、结语

社会是不断进步的，新情况、新现象日益出现，故法律亦应是不断发展的。但基于法律的稳定性和立法当时受主客观影响的局限性，需要法规、司法解释适时予以补充，但这种补充应是在充分听取各方意见，综合考察各现象，整体分析利弊之上做出的，且也应是向前发展的。在补充过程中，要考虑法的价值、法的运用等核心问题，着重考虑保护普通公民的利益。