——杨小姐诉S建材公司加班工资案

　　【问题提示】

　　如何证明自己加班？

　　广州就是这样的一个城市，万家灯火的时候，大部分的写字楼里依然灯火通明。那些年轻的白领们，为了在竞争激烈的城市里获得生存之地，加班是家常便饭。但是又有多少人能依法获得加班工资呢？

　　【案情】

　　杨小姐多年从事室内设计工作，具有丰富的专业知识和工作经验。2004年7月，杨小姐到S建材公司应聘，杨小姐用她的能力和水平征服了面试考官，顺利进入了S公司工作。杨小姐与S公司签订了为期两年的劳动合同，从2004年7月至2006年7月，担任设计部经理。杨小姐上任后对自己的工作认真负责，带领设计部的同事为公司贡献自己的创意和方案。由于设计部跟别的部门不同，没项目的时候很空闲，有项目的时候就忙的昏天黑地连双休日也不能休息。为了构思出一个创意，杨小姐经常要跟同事开会研究，加班加点是很正常的事。有时候项目时间紧，杨小姐甚至要通宵达旦的在公司赶制方案。当一个工作顺利完成的时候，杨小姐都充满了成就感，因此也从不觉得辛苦。根据公司的规章制度，加班的时间是可以补休的。当设计部的事情不忙的时候，杨小姐都会鼓励下属补休，她也会申请补休。

　　正当杨小姐事业、家庭两不误，样样得意的时候，公司里却发生了人事变动，打乱了她美好的工作和生活。2005年7月7日，公司上层突然派了另一个同事周小姐到设计部，美其名日为协助杨小姐的工作，杨小姐明白实际上这位周小姐是公司派来监督她的。杨小姐感到十分不解和委屈，公司这种做法分明是对自己不信任。她找到总裁吴某询问原委，得到的却是吴某一句简单含混的职位调整。杨小姐完全不能接受这个解释，而吴某却说如果杨小姐不接受这个安排的话就只能拿一个月的补偿金离开公司了。杨小姐感到很心寒，自己为公司劳心劳力却换来这种结果，太不公平了。她决定要向公司争取自己应有的权益。杨小姐计算了一下自己这一年加班的时间，包括平常延时加班和双休日加班一共是310.5小时。她向公司要求将这310.5小时的加班工资结算给她，公司没有答应。于是，杨小姐维护自己的权益向劳动争议仲裁委员会申请了劳动仲裁。

　　在仲裁庭审中，S公司辩称杨小姐加班时间只有285.5小时，其中双休日加班61小时，延时加班224.5小时。而且杨小姐已经向公司申请了补休277.5小时，并拿出了杨小姐的加班申请单和调休申请单。S公司同意支付杨小姐未调休的8小时加班工资。而杨小姐认为，双休日加班可以以补休进行冲抵，但延时加班不能冲抵，公司应该全数支付她加班费。而且，杨小姐认为自己的加班申请单远不止这些，S公司只拿出了部份的加班申请单。由于缺少足够的证据证明加班时间，劳动仲裁委员会没有支持杨小姐的全部请求，只裁决S公司支付杨小姐8小时的加班工资及解除劳动合同的经济补偿金三千多元。杨小姐不服裁决，起诉至法院。一审法院经审理后，判决内容与裁决书的裁决内容基本相同。杨小姐又上诉至中级人民法院。中级人民法院审理后认为：《中华人民共和国劳动法》、《上海劳动合同条例》等法律法规关于劳动者加班后，用人单位应当给予劳动者补休或者支付加班工资的规定，其立法本意在于保护合法权益不受侵犯，这些权益既包括劳动者有权就其付出的劳动获得报酬的权利，也包括劳动者在劳动之余，所享有的休息权利。杨小姐在S公司加班后，于正常的工作日申请休息，并用其加班时间冲抵了正常工作日的工作，因此杨小姐的权益并未受到侵害。现杨小姐要求S公司除调休之外，另就其工作日延时加班的时间支付加班费，实际系就一次加班行为向S公司主张两种补偿方式，对S公司显属不公，亦于法无据。原审法院在为杨小姐计算尚未调休的加班时间时，先行冲抵了加班工资较低的延时加班时间，就高计算了S公司应支付杨小姐的加班工资，最大程度地保护了杨小姐的合法权益。因此，二审法院最终还是维持了原判。杨小姐虽心有不甘，但也无可奈何，只得接受了这个判决结果。

　　【案例分析】

　　本加班工资的案例涉及到两个争议焦点：

　　焦点一：杨小姐的加班时间究竟有多少？

　　鉴于最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定了劳动争议中的某些情况是由用人单位承担举证责任的，有些劳动者理解成劳动案件就是由用人单位承担举证责任，这种理解是错误的，事实上，在劳动争议案中，除了部分由用人单位承担举证责任的情况外，大部分情况依然适用的是“谁主张、谁举证”的原则。在加班案件中就是如此，如劳动者主张加班，而用人单位主张没有加班，则由劳动者举证包括加班时间在内的加班事实。如劳动者不能举证，则承担举证不能的法律后果。木案中的杨小姐，没有注意保留加班的证据，结果不能充分举证加班的事实，所以只能是用人单位说加班时间多少就是多少了。

　　焦点二：平时加班能够用补休冲抵吗？

　　《中华人民共和国劳动法》第四十四条把加班分成三种：1.平时延长工作时间的；2．休息日安排劳动者工作的；3.法定节假日安排劳动者工作的。关于补休的规定仅仅是适用于休息日安排劳动者工作的。但本案的焦点是平时延长的工作时间已用补休冲抵了，劳动者是否有权反悔。虽然劳动法未规定平时延长工作时间可以用补休方式冲抵，但是张小姐已经选择了冲抵，属于对自己劳动权利的处分，是有效的。而且就一次加班行为，张小姐已选择补休方式并已经履行掉，再选择支付加班工资的补偿方式，实际系一次加班行为向公司主张了两种补偿方式，有悖于公平合理的原则。

　　【律师建议】

　　关于加班，劳动者有以下三大点是需要掌握的：加班时间、加班费的计算比例、加班费的基本工资，这三点与计算加班费直接相关。

　　一、加班时间

　　1．加班制度

　　此案例首先提醒劳动者的是，如要加班，一定先要充分理解单位的加班制度，另外，保存好加班的证据。不要像本案中的杨小姐，加了班也是白加班。

　　《中华人民共和国劳动法》第四十一条对加班作了规定：“用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。”用人单位一般会在公司制度中规定加班制度，明确公司原则上不支持员工加班，希望员工在法定时间里完成工作。个别员工确实无法在法定时间内完成，又确有加班需要的，必须按有关规章制度经过层层严格审批方能认可，以杜绝混加班等不良现象。

　　另外用人单位批准给员工加班的时间一般都是严格控制在每月36小时内，一方面这是企业出于对劳动法36小时约束的考虑，另一方面也是企业出于对节省加班费用开支的考虑。一旦遇上特殊原因，员工急需要超36刁、时加班，每次加班须经主管经理审批方认为有效。否则，没经审批的加班视为无效，每月加班工时按劳动法规定的36小时计算。

　　提醒劳动者注意，加班是需要单位安排的或通过单位同意的，自愿加班的情况下往往不能被单位认同为加班，从而单位有权拒绝支付劳动者加班工资。当然这也不能一概而论，劳动者在自愿加班的情况下，也有可能可能获得加班工资的，这需要针对具体情况进行分析。

　　第一，要看用人单位是否存在加班审批制度，若没有，只要员工出示了实际工作时间超过标准工作时间的考勤记录，即视为加班，单位就应向员工支付加班费。

　　第二，如果公司有加班审批制度，员工没有经过相应的审批程序自愿加班，而后仅仅出示考勤记录不足以证明加班的事实，因为出示的证据只能说明工作结束之余，该员工没有离开公司，至于具体时间的具体行为无法得知，此时，法律不支持员工要求公司支付加班费的诉求。

　　2．关于补休

　　有些用人单位在劳动者加班后，往往会以轮休的方式以冲抵加班。用人单位的此种做法是否有法律依据？根据《劳动法》第四十四条的规定，在法定节假日加班，不能以安排补休形式替代加班工资；而在休息日可以以补休形式代替加班工资。休息日加班若安排了补休，可不再支付加班工资，而不能补休的，则应按规定支付加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》有关规定，用人单位如果在法定节假日安排劳动者工作的，应支付不低于基本日工资300%的工资报酬。凡不能得到足额加班费的劳动者有权向劳动监察部门进行举报，用人单位必须支付劳动者应得的工资，同时承担相应的赔偿责任，即造成劳动者工资收入损失的，要按劳动者本人应得工资收人支付给劳动者，并加付劳动者应得工资的25%作为赔偿。

　　3．三种不同工时制下的加班时间的计算

　　用人单位因生产特点不能实现标准工作时间的，经劳动部门批准，可以实行不定时工作制、综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。

　　“不定时工作制”就是不以标准工时制度确定的工作制度，企业以合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准来确定劳动者的工作时间和休息时间。不定时工作制只有在法定节假日上班才计为加班时间。“综合计算工时工作制”是分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但规定的条件是“其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同”，综合计算超过标准部份，计为加班时间。

　　二、关于加班费的计算比例

　　《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

　　（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；

　　（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；

　　（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”

　　也就是说，劳动者平时延长工作时间的加班费的计算比例是150％，计算方法是：月工资20.83天：8×加班时间（小时）×150%；休息日加班费的计算比例是200%，双休日加班日工资计算方法是月工资20.83天×200%；法定节假日加班费的计算比例是300％，法定节假日加班日工资计算方法是：月工资÷20.83天×300％。
　　（注：根据《全国年节及纪念日放假办法》及《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，月工日：250÷12=20.83天／月。）

　　如是“不定时工作制”，则法定节假日加班费的计算比例是300%，如是“综合计算工时工作制”，则除法定节假日加班费比例是300%，平时或双休日加班，加班费比例均为150%。

　　三、关于加班费的计算基数

　　加班工资应该以什么作为基数来计一算？如果劳动合同中对工资有约定，应按不低于劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的工资标准确定。如果劳动合同中没有约定，可由用人单位与员工代表集体协商确定。用人单位与劳动者无上述约定的，可以按劳动者本人所在岗位正常出勤月基本工资确定。按上述办法确定的加班工资计算基数低于最低工资的，则要按最低工资计算。

　　关于支付加班工资，实践中可能存有的理解误区有：

　　1．计件工资制度无加班费？

　　企业依法可以自主确定本单位工资分配方式和工资水平，实行计件工资制的员工并非就没有加班费，而是同样可以获得加班费，计件制加班工资的标准通过调整计件单价来实现。对实行计件工资的员工，用人单位应当根据标准工时制度合理确定劳动定额和计件报酬标准。加班审批制度同样适用于计件工资制，“审批”和“定额”相结合才能解决计件工资制加班问题。

　　2．双休日出差算加班吗？

　　员工于双休日在外地出差如果仅仅是休息，不能算加班；如果是工作，应算加班，但员工应承担举证责任，不能以出差津贴代替加班费。申请到不定时工作制的员工，双休日出差不能算加班。只有在法定节假日的出差才能要求用人单位支付加班费。

　　【法律依据】

　　《中华人民共和国劳动法》

　　第四十一条　用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过一小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过三小时，但是每月不得超过三十六小时。

　　第四十三条　用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。

　　第四十四条　有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

　　（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬；

　　（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬；

　　（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。

　　最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》

　　第六条　在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

　　《中华人民共和国劳动合同法》

　　第三十一条　用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

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