沈辉律师

　　自2012年1月1日起，有超过百家有资质的第三方支付企业可以合法的经营第三方支付业务，然而第三方支付服务提供者与使用者之间的民事法律关系的性质却始终没有一个明确的定性。定性问题上的含糊不清将会导致当事人难以预见自己的行为所造成的法律结果、在纠纷发生时适用法律的不准确，以及增加涉外案件中的法律冲突所带来的管辖权与法律适用甚至判决承认与执行等一系列的国际私法问题。

　　一、第三方支付法律关系定性的背景

　　（一）我国第三方支付的实践与立法现状

　　实务领域中所称之“第三方支付”在我国普遍使用于远程消费者合同中，即远程消费者合同中的双方当事人选择第三方支付的方式，买方将合同约定的价金存入第三方账户，待卖方按约定履行义务完毕时，买方指示第三方向其支付价金的付款方式。根据艾瑞咨询统计数据显示，2004年中国第三方支付市场规模为23亿元，[1]2007年第三方支付交易就突破1，000亿元，[2]在2008至2010年短短的3年间，第三方网上支付交易规模翻了近4翻，[3]2011年中国第三方网上支付交易同比又增长了118.1%，规模达到22，038亿元。[4]

　　尽管我国第三方支付行业正如火如荼地发展着，但我国立法中关于第三方支付法律关系的规定可以说是一片空白。2010年9月1日开始施行的《非金融支付机构服务管理办法》，首次明确赋予第三方支付机构法律上的主体资格，解决了在此之前第三方支付机构违反《商业银行法》的规定、非法从事专属银行中间业务的无照经营的情况，将取得资质的、提供支付服务的非金融机构定义为“支付机构”，国内俗称为“第三方支付”服务商。人民银行从2011年5月起共核发了101张牌照，目前这101家第三方支付企业经营着2万亿元以上的年交易额，然而关于第三方支付法律行为的定性却在现有立法上找不到相关的依据。

　　（二）第三方支付的法律关系分析

　　每一个第三方支付行为的发生都涉及到两个合同：第一个是买方和卖方所缔结的买卖合同。该合同为主合同，涉及买方和卖方两方当事人，也就是远程购物领域的远程消费者和商家；第二个合同是涉及三方当事人的第三方支付合同。该合同是为了保障主合同的顺利履行而缔结的通过第三方进行支付的合同，为附属合同，涉及当事人包括买方、卖方以及双方当事人共同选择的第三方支付服务商。买方在付款的时候，会有多种选择，通过现金、汇款、信用卡转账的方式直接向卖方予以支付的方式不属于第三方支付，不会产生该附属合同，只有当买卖双方选择通过第三方支付方式支付货款时才会涉及到这个合同的产生。当买方点击卖方网页上提供的“第三方支付方式”（如支付宝）付款时，该合同才告成立。买方将款项付至第三方的专门账户中，虽然财产发生转移，但该帐户中的财产所有权并不属于第三方服务商，是区别于其自有财产而独立存在的，付款成功时该合同生效。在收到货款后，第三方会通知卖方发货。一般的第三方担保交易行为会发生两种结果：一种情况是卖方按照主合同中的约定将货物发送至买方，买方确认无误后指示第三方向卖方付款，至此合同履行完毕；另一种情况是卖方没有按照主合同的约定履行义务，第三方就要将价金返还给买方，该合同也履行完毕。

　　（三）第三方支付定性的法律问题

　　定性在国内法与国际私法中都是相当关键的问题。[5]定性（亦称归类），是指依据一定的法律观念，对有关的事实构成做出分类，将其归入一定的法律范畴，从而确定其所应适用的法律规范。无国界性是网络的先天属性，大量通过第三方支付方式进行交易的电子商务活动都带有国际因素，需要国际私法来调整。在国际私法中，定性又称为识别（characterization，classification or qualification），是法院在处理涉外案件时首先碰到的一个问题，它决定着法院具体援引哪一条管辖权规则和冲突规范，因而直接影响着案件的处理结果。[6]

　　《非金融支付机构服务管理办法》虽然对第三方支付机构的主体资格做了规定，然而该管理办法仅仅是从公法的角度所做的金融管理层面的规定，不仅未对第三方支付服务提供者与使用其服务的当事人之间的民事法律关系予以定性，也未对相关的民事权利义务做出任何的规定。由于相关制度的缺失，一系列法律问题向我国现行法律制度提出了挑战：当事人如何能够正确地选择法院进行诉讼？法院如何来确定自已是否有资格行使管辖权？如何正确选择所应适用的法律？如何解决此类案件的判决的承认和执行问题？如果这些问题得不到解决，当事人的权利就难以得到保障。

　　二、普通法上的第三方支付

　　（一）普通法对第三方支付的定性

　　如果一位住所在美国加利福尼亚州的消费者与住所在我国的某一商家订立买卖合同，并选择通过我国的第三方服务商提供的第三方支付方式进行支付。根据布莱克法律词典的解释，承诺人将法律文件或财产交由第三人保管，待特定期限结束、或在约定条件成就时，由该第三人将其保管之法律文件或财产交给受诺人，此种法律关系为托付关系（Escrow）。[7]在发生有关该支付协议的纠纷时，根据美国加州的法律，美国加州法院对此案件有管辖权，该消费者就可以在其住所地加州提起诉讼，法院适用加州的法律将该种法律关系定性为托付关系，[8]而最终会适用加州的实体法来处理该案件。

　　（二）普通法中托付的含义

　　布莱克斯顿早在其1765年的《大英法律注释》[9]中，就对托付做过如下定义：托付是由第三方保管至受让人履行约定条件时才交付的契约。第三人称为“受托付人”（Escrow Depository，Escrow holder或Escrow agent）；交由第三人保管的财产或法律文件称为“托付物”（The escrow）；此种交付方式为“经托付交付”（In escrow）。[10]卖方将与财产权相关的契据和其他文件交由一个无利益关系的第三方保管，买方也同样可以将部分或全部的价金交由该第三方保管，直到双方当事人在托付合同中规定的条件得到满足的时候，第三方才将契据和其他文件交给买方，并将价金交给卖方，至此该托付合同履行完毕。[11]

　　托付在普通法上的历史至少有500多年了。[12]最初，在普通法中使用托付方式的目的，在于为金额庞大、权利义务关系较为复杂的土地产权转让交易提供履约保障；而如今，托付已广泛适用于民商事交易的各个领域，包括买卖、租赁、贷款、抵押等合同义务的履行保障。可以通过托付交付的财产包括权利证书、任何动产以及金钱。可以通过托付交付的权证不仅包括不动产产权证书，还包括抵押权证书、债券、本票、不动产买卖合同、特许权证书、人寿保险单、专利证书以及使用许可证和股票等等。

　　作为一种非常有效的履约保障机制，托付的适用现在已渗透至各种规模之交易，从远程消费者合同几元钱价款的小额支付，到价值几十万、上百万的不动产交易的实现，甚至连一些大灾难的集体诉讼赔偿基金[13]的保障也适用。例如联合国曾为伊拉克“石油换食品”项目基金设立托付账户，[14]至2003年底该计划结束之前，在规定的时间、特定条件下该账户都会按照联合国决议向伊拉克拨付几亿至几十亿不等之款项用于伊拉克购置食品的支出。[15]联合国在2010年4月1日又将该托付账户中剩余款项全部转至伊拉克发展基金托付账户中，以保障伊拉克将该笔款项专门用于伊拉克人道主义物资购置和经济重建上。[16]

　　（三）普通法系中的托付制度

　　普通法系的很多国家虽然没有专门的托付成文法，但是实践中应用托付作为交易履约保障已经非常普及。英国普通法院自十五世纪上半叶就已经出现支持托付作为履约保障的案例。[17]但是很长时间以来，英国的托付法律制度体系并没有什么太大的变化。[18]托付的出现虽然源自500年前的英国，但是在19世纪后，却在美国蓬勃发展。[19]美国是世界信用交易额最高的国家，也是信用管理行业最发达的国家，这与其具有较完善的托付制度有很大的关系。美国学者在上世纪五十年代就曾经断言：托付法律制度堪称美国法律体系中最璀璨耀眼的部分，从功能效益的角度来说，托付法无疑占据了美国法律体系金字塔的塔尖位置。[20]

　　美国托付法律体系由两部分构成，一部分是托付合同法，其渊源主要由普通法的判例构成；另一部分则是对从事托付行业的第三人的各项相关法律规定，包括第三人的资质、政府对第三人的监管以及惩戒制度等。美国将第三人作为信用机构看待，因此其托付制度侧重于保护使用者特别是消费者，而对第三人的要求则非常严格甚至苛刻，并施以大力度的监督管理。普通法上的托付制度将第三人的信用安全作为整个制度的核心，通过信用置换来保障合同安全，以达到繁荣经济的目的。

　　美国联邦及各州之所以强调对托付第三人进行严格管理的原因是，托付合同中的第三人在合同中所付出的对价是其自身的信用，立法严格规制的目的就是通过法律的强制保障力来确保第三人所提供信用的可靠性，从而实现为合同完全履行提供履约保障。在美国，受托付人必须是一个独立、中立的并且与买卖关系无关的第三人，通常由银行、信托公司、产权保险公司、律师事务所以及独立的托付经纪公司等信用度较高的机构担任。在上述几种资质第三人中，独立的托付经纪公司作为托付合同第三人的情况，是最容易出现隐患、风险的，所以许多州都有专门的规范托付经纪人（Escrow agent）资质与行为的立法，这部分内容构成美国最重要的托付成文法立法，称为托付法（Escrow law），例如亚利桑那州、[21]加利福尼亚州、[22]新墨西哥州、[23]华盛顿州、[24]内华达州[25]等。

　　目前世界上公认的最先进的托付成文法当属加利福尼亚州《托付法》，同时也是世界上唯一的一部有网络托付专门规定的立法。加利福尼亚州1947年通过了世界上首部[26]托付的成文法立法——“加利福尼亚州托付法”[27]（California Escrow Law）。加州托付法随时代发展多次修订，非常值得一提的是在1999年其内容增加了规范网络托付关系的相关规定；[28]最新修订版于2009年8月5日通过，由加州州长阿诺德·施瓦辛格签署，[29]在2010年1月1日正式生效。加州托付法建立了一套较完整的托付法律制度体系，由市场准入规范、当事人权利义务规范、信用评价及公示规范、政府监管规范、惩戒规范等等法律制度构成，成为世界上最具影响力的调整托付关系的专门立法的典范。

　　三、我国法律对第三方支付定性的困境

　　第三方支付合同是一种附条件的支付合同，所附的条件为卖方完全履行主合同中约定的义务。从表面上看，在我国目前法律体系中，第三方支付合同似乎与担保合同、委托合同、居间合同、信托以及代理都有或多或少的相似关系，然而究竟第三方支付合同能否被归类为我国现有法律框架内的某一类合同范畴？在定性的时候必须从特别法到一般法的顺序对所涉这些类别的法律关系与第三方支付加以仔细的区辨。

　　首先，根据《担保法》进行定性。我国《担保法》共规定了5种担保形式：保证、抵押、质押、留置和定金。保证合同的当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的协议，尽管保证合同也是为了主合同的履行而订立的附属合同，但只有保证人和债权人两方当事人，最主要的是保证人在债务人不能履行债务时，以自己所有的财产来履行债务，这与第三方当事人不以自己财产向债权人履行义务是有本质上的区别的；抵押合同中的抵押财产并不发生转移，这与第三方支付合同中买方将货款转移至第三方账户的行为完全不同；而质押合同中，债务人会将动产或权利凭证移交债权人占有，这与第三方支付合同的第三人占有存在本质的区别；留置是债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依法留置该财产，并以折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，而第三方支付合同中卖方完全履行合同完毕之前是无法占有买方支付的货款的；定金则是一方当事人直接给付对方当事人作为债权的担保，与第三方占有货款作为保障合同履行的方式也不同。所以根据我国《担保法》，不能将第三方支付合同定性为保证、抵押、质押、留置或定金。

　　其次，根据《信托法》进行定性。根据我国《信托法》规定：“本法所称之信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”信托财产独立于受托人财产，不得归于受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分，这一点同第三方支付合同类似。但是第三人对第三方帐户中财产的处分权是非常受限制的，第三人必须严格按照买方的指示行事，这一点与受托人对受托财产的处分权限非常不同。所以根据我国《信托法》的规定，第三方支付合同并非信托合同。再次，根据《合同法》进行定性。在我国《合同法》所规定的多种类别的合同中，似乎委托合同与居间合同与第三方支付合同有相似之处。然而根据《合同法》的规定，委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。委托合同是委托人和受托人之间的合同关系，具有劳务契约的性质，尽管与第三人有关联，但是合同中不涉及第三方当事人，这在当事人的关系上与第三方支付是很不同的，并且委托合同的受托人和第三人在财产的处理权限上有很大的差别；居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务、委托人支付报酬的合同，居间人为委托人服务仅是提供有关信息以促成委托人与第三人之间的交易，自己本身并不参与订立合同，这也与第三方支付合同不同。据此，第三方支付合同并非我国《合同法》上的委托合同或居间合同。

　　最后，根据《民法通则》进行定性。我国《民法通则》中对关于代理也与第三方支付合同有相似之处，然而代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，并且被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。而第三方支付合同中的第三方是以自己的名义活动，并且自己承担自己行为的后果，与代理行为完全不同。所以根据《民法通则》第三方支付合同也不能被定性为代理。

　　通过上述比较可以看出，根据我国现有的法律规范，第三方支付合同不是担保合同、不是委托合同、不是居间合同、不是信托关系、也不是我国法律上规定的代理关系，而是一类新型的无名合同。涉及第三方支付合同的案件不能直接适用我国法律中关于上述几种类别法律关系的规定，除了适用《民法通则》和《合同法》中的一般规定之外，没有其他专门的特别法对其当事人之权利义务加以具体的规定。普通法将同样的合同定性为托付法律关系，普通法上的托付法则更倾向于保护使用者。那么根据我国的法律和普通法的规定，不仅定性的法律关系不同，最后法律适用的结果也会有很大的差距。

　　四、解决第三方支付定性问题的思路

　　要解决我国第三方支付定性方面的困境，首先要对第三方支付法律关系从法哲学的角度进行分析，明确第三方支付的运作实际上是一种信用置换的过程，以信用资本参与交易，通过信用置换来保障无法向对方证明自己信用的双方当事人缔约并践约；其次探究第三方支付置换信用深层的核心价值取向，以国家强制力保障社会信用的质量才是法律规范第三方支付方式的价值标准。

　　（一）法哲学基础——通过履约保障实现法律的公平正义

　　信用是获得交易对手信任的资本，是信用主体所表现出来的成交能力和履约能力。[30]合同中的任何一方当事人都要向对方当事人展示自己具有足够完全履行合同的信用，才能获得对方的信任，从而与自己缔结合同；而在合同的履行过程中，任何一方当事人都不想冒着对方可能不履行义务的风险而先履行自己的合同义务，但是如果谁都不迈出第一步，合同永远得不到执行，那么，能让对方先履行合同义务的条件也是通过信用展示使对方相信自己不会违约。在远程消费托付合同中，首先，消费者将价金交给受托付人，是消费者间接履行其义务的行为，受托付人在接受消费者价金的同时，付出的是信用，即受托付人保障消费者会收到商品或服务、否则将会得到退款的承诺；其次，是经营者向消费者直接履行诸如发送货物或者提供服务的义务，其履行也是基于受托付人付出的信用，即受托付人保障经营者能得到价金的承诺；根据经营者的履行行为将会出现两种结局，要么托付，要么托退。然而，无论远程消费托付合同经历了托付形态，还是托退形态，受托付人在该合同中得到的都是信用；但是，如若受托付人“只托不付”或者“只托不退”的话，受托付人在该合同中丧失的也都是信用。第三方支付方式实质上是一种信用置换过程，其运作的每一步都是一次信用交易。通过借用信用来替代双方当事人的交易风险，所以善意的当事人可以放心地按照约定履行其义务，而无需担忧对方当事人是否心怀恶意，保障买方收到货物的权利和卖方收回货款的权利，从而预防网络欺诈行为的产生，切实地起到了为买卖双方当事人排除风险的作用。从法哲学的角度来看，第三方支付担保交易是实现实质正义的一种可靠方式。

　　（二）价值取向定位——以国家强制力保障社会信用的质量

　　通过远程消费托付机制为远程消费者合同提供履约保障，这种社会信用制度不仅惠及合同双方当事人，从社会整体的层面来看，其价值更是不可估量。首先，远程消费托付机制的使用，可以促进社会整体经济的发展。从经济的角度来看，由于远程托付解决了双方当事人的后顾之忧，当事人可以大胆地缔结远程消费者合同，大大增加交易的成交率，成交率越高，资本循环频率越快，资本升值幅度越大，社会个体资本的升值对社会整体来说就是经济的发展与进步。其次，远程消费托付机制的使用，可以提升社会整体的信用水平。如果远程交易是通过当事人各自的信用来进行的，那么出现信用失范和履约失败的概率会非常的高。由于托付机制是通过第三人的信用替代来弥补当事人信用缺乏的状况，通过第三人的信用纠正合同中当事人信用不良的状况，这种履约保障方式大大降低了远程消费者合同中双方当事人信用失范的概率。最终效果是全社会的信用水平的普遍提升。最后，远程消费托付机制的使用，可以降低国家信用管理成本。任何一个人都可以缔结远程消费者合同，如果靠国家的力量来管理全社会每一个社会成员的信用，其成本之高与效果之差是可想而知的，但是如果国家仅仅通过对少数的从事远程消费托付业务的信用机构来进行管理，再由其实现信用繁殖与普及的功能，那么国家就可以通过极少的管理成本达到最大之社会效益。

　　虽然目前第三方支付方式已在远程消费领域广泛使用，但是社会对此种机制的依赖性愈大，其失控所产生的颠覆性就愈大。由于远程消费托付机制是通过信用机构输出信用，参与交易来实现其价值的，因此在此种行为中第三方这种社会信用机构的信用才是该机制能够成功的核心所在。第三方向交易的双方当事人提供信用服务，以自己的信用代替当事人的信用，但是第三方的信用如何保证？问题的关键在于提供信用中介服务的这种社会信用机构的信用由谁来保障？信用机构的失范将会导致信用危机的产生，而信用危机的结果就是经济危机。温家宝总理曾经指出金融危机在一定程度上是信心和信用危机。[31]近几年的金融危机所引发的经济危机就是一个非常典型的实例。

　　国家的强制力是唯一并且最终能够保障信用机构之信用的力量。国家强制力在经济活动中的表现形式只有制度与法律。信用危机的实质是制度危机，是制度的缺损导致信用的缺损。[32]因此，完善的相关立法与持续有效的政府监管是保障社会信用产生效益的唯一方式。所以，对第三方支付关系的法律定性应当将“通过对第三方信用机构的信用质量管理达到为远程交易提供安全保障”作为其始终坚持的价值取向。

　　五、结论：通过托付立法予以定性

　　第三方支付方式的出现极大地促进了我国电子商务市场的发展，第三方支付的存在及其价值是谁都不能否认的。立法者尤其不应该回避或无视已经出现的法律问题。在我国实务领域，除了电子商务领域中的“第三方支付”是托付法律关系之外，银行、证券等金融业务中所称的“第三方存管”、“转托管”，以及房地产买卖中的“交易结算资金专项账户”在法律实质上都是托付法律关系。在普通法系国家，与第三方支付相同类型的法律关系被定性为托付关系。普通法系历经5个多世纪，积累了很多托付制度的各方面经验，已经形成一个非常健全的托付法律制度体系，更难能可贵的是很多地区有完善的成文法，可以作为我国立法极具参考价值的范例。美国近代合同法泰斗科宾曾在1927于《耶鲁法律期刊》上发表论文，提出托付是一种非常有效的履约保障机制，并倡导社会广泛推动使用托付作为合同履约保障方式。[33]一项新制度的建立，对现有的其他国家的法律制度进行移植是最科学的方式，但是盲目地照搬却是采用新制度的大忌，所以始终坚持明确的价值取向才能避免取象忘意式的模仿这一类不伦不类情况的发生。

　　如果要解决第三方支付的定性问题，必须以立法对其予以明确的定性，这不仅仅指赋予这类新法律关系一个法律名字，更重要的意义在于对这一类法律关系中当事人的保护。既要对所涉及的利害关系人的利益权衡，更不能忽视社会整体利益这一考核因素。建议我国在立法中采纳托付法律制度体系，据此将第三方支付定性为托付法律关系。并从国内与国际的双重视角从宏观上进行规划：专门立法并加以统一定性，包含可能在各领域出现的同种或类似法律关系；与国际接轨并借鉴国外先进立法经验，避免立法与实践中走不必要的弯路；并且尽量在立法的初期就做到定性上的统一，避免未来会发生的法律冲突，为将来国际统一实体法的制定铺平道路，为我国的人民币国际化战略提供坚实的法律基础。