代 理 词（长某 一审）

尊敬的法官：

现结合法庭调查，提交书面代理意见供法庭参考。

一、本案保险公司针对部分赔偿项目的免赔抗辩不成立。

1.鉴定费。鉴定费是查明原告损失程度必然产生的费用，根据《保险法》第64条（保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。），保险公司必须赔偿，就算约定不赔也因违反法律而无效。

2.案件受理费。一方面，根据国务院《诉讼费缴纳办法》第29条（诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。）保险公司实体上承担责任的，就应当分担诉讼费。另一方面，假如受害人只起诉侵权人，不起诉商业险保险公司的，侵权人先向受害人承担赔偿责任并承担相应诉讼费后，以保险合同纠纷起诉保险公司要求支付保险金(包括承担的诉讼费)的，应当适用（或者本案法院认为应当适用，本代理人认为不应当适用）《保险法》第66条（责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。），但保险公司在举证期限内没有提交证据证明有相关约定，更没有证据证明相关约定（属免责任事项）已尽到了法律规定的提示和说明义务，不应生效。据以上两点，本案案件受理费保险公司应当承担。

3.非医保用药、免赔率问题。依据“保险法解释二”第9条（保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。）非医保用药不赔，免赔率部分免赔均属免责条款。一方面，保险公司必须证明免赔条款客观存在；另一方面，保险公司必须证明相关免赔约定已尽到法律所规定的（仅在投保后的保单上提示注意免责条款不行，依“保险法解释二”第11条“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。”，必须是投保时对免责条款本身进行提示，一般做法是免责条款单独列举签字。）提示和说明义务，不然不生效。本案保险公司无证据证明相关约定存在，更无法证明约定已尽提示和说明义务，已经生效。所以，非医保用药属商业险赔偿范围，超载部分免赔、次责无免赔险情况下部分免赔不成立。

二、本案残疾赔偿应按城镇标准计算。

首先，原告属失地农民（原告属三峡库区，虽不属移民搬迁范围，但属库区储水后为水土保持划定的退耕还林还草区域，原告自有农村承包经营地已被禁止耕种，相关基层组织已出具证明。这与国家征收土地由国土部门出具证明不同。理论上禁止耕种的可以植树，收益仍归承包人，国家另行给予补偿，但植树不可能产生多大收益而成为失地农民主要收入来源，国家补偿或其他富民政策都不能说明失地农民仍以务农为主要收入来源），不可能以务农为主要收入来源。

其次，原告实际主要收入来源于务工。根据交警事故认定书，原告出事时乘坐在车辆登记人为台州市旺宏商贸有限公司的车上；实际上是在帮这家公司开车送货（两个司机一起送货）；原告同时提供了暂住在台州的暂住证佐证；另外，原告所使用的台州手机号实际已在台州入网五六年，所使用台州地区办理的银行卡在台州地区办理存钱、取钱业务发生在台州连续多年，同样说明在台州务工多年的事实；在交通事故处理中，同事陈家东、台州市旺宏商贸有限公司的老板在笔录中很可能提到原告的工作，原告在庭前已申请法院调卷，法院可以核实。

最后，在国家户籍制度改革，淡化户籍区别带来的福利区别大政策下；在台州地区行政建制虽属农村，不属城镇，但实际城市化情况下；在玉环全面取消农村户口，司法裁判普遍适用城市标准实际情况下；根据浙高法民一（2013）5号第14条，类似情况应淡化户籍地或实际居住地，只要主要收入来源于城市，就应当适用城镇标准。

三、原告的其他主张的合理性说明。

1.医疗费。

非医保用药保险公司需赔偿前面已说明。各方均同意在总费用中扣除1000元作为治疗结石与本案无关的费用。

关于在医院之外购买药品和辅助器具相关费用问题。一方面，原告已合理解释，其中1530元虽只有收据，但因为医院无合适原告病情治疗的药品，只有在外购买，而且可选择的商家还不多；其中另外三张注明为辅助器具的发票，也是根据医生要求在医院导医台购买，然后导医台以非医院主体出具了发票，对此被告未申请合理性鉴定排除的，应推定为合理费用。另一方面，不能以不是在治疗的医院购药为由，相关费用就不支持。因为患者对购药有自主选择权，何况实践情况中多种因素会决定在哪购药；这也与医改中医、药分离的精神不符（以后普遍存在医在医院，药在外面的情况）。

关于医疗费中伙食费问题。住院伙食补助费是法定赔偿项目，因此应当支持。住院费用清单的相关伙食费也是医疗中产生的合理费用，没有理由不支持。

2.营养费。营养费是法定赔偿项目，30元每天在裁判文书网上玉环法院有类似案例得到支持，如案号为（2013）台玉民初字第1452号的案件。被告抗辩在进行营养治疗就不需要营养费的意见不成立，因为这本质上还是对治疗合理性提出异议，但没有提出鉴定，不应采纳；原告认为，原告病重，支持营养费加强营养和用药加强营养治疗需同时进行，具有合理性。

3.交通费。庭上原告已强调，一共住院四次，事发后第一次治疗在玉环，后面三次在椒江，但原告租住在路桥，虽然住院期间无需每天往来住处和医院，但每次来往一次20元不够，特别是门诊时病情没完全康复，同时基于家属对病情的关心，仍需一人陪同。因此原告的主张，于情于理应当支持。

4.误工费、护理费。根据法律规定，适用的数据标准应该是本案诉讼法庭辩论终结前，因此133元每天合理；第二次出院后因原告腹部病情无法行动，无法进进食，上厕所，因此仍按完全护理依赖计算护理费并无不当；何况，依照法律规定，鉴定前的护理费应无论护理依赖等级，全按完成护理依赖支持护理费。出院后按部分护理依赖支持护理费只是地方司法意见，与法律不符，不应当适用。

5.被抚养人生活费。人身损害赔偿司法解释仅规定计算的基数以诉讼时法庭辩论终结前上一年的相关数据为准，但没有规定计算时间以诉讼或鉴定时的时间为准。从公平、公证、合理的角度讲，鉴定只是证实确实存在劳动能力丧失的时间，但受害人实际丧失劳动能力、收入因此减少是从事故发生时已经开始，因此被抚养人的抚养时间应从受伤时起算。如果误工时间计算至鉴定结果出具前一日的，可以从鉴定结果出具后起算，但本案误工期限截止日远早于鉴定时间。

6.精神损失及其他。本案受害人因事故险失去生命，住院时间长达167天，至今留有明显伤疤。在精神赔偿标准上应有所考虑。关于陪客躺椅费、其他购买日用品的费用，基于生活经验可以推知属必然产生的费用，合理部分也应予以支持。

终上，请求支持原告诉请。

此致

玉环县人民法院

原告：长某

代理人：刘海林

2015年8月19日