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律师办理非法集资类刑事案件的攻略

来源:孙侠律师
发布时间:2018-08-05
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律师办理非法集资类刑事案件的攻略

                                 原创: 孙侠  王历程             2018年7月26日

                              办理非法集资类刑事案件的攻略

      因金融政策,中小企业通过合法正常渠道在银行、财政获得发展资金几乎不能,需求资金的市场日益膨胀;经济发展,生活条件不断提高,出现了大量的社会闲散资金,银行存款利率远远低于货币贬值和物价上涨,为了获得高额收益,想把手中的钱放出去。这一需要一闲散,一诺高息一贪图投机,集存一拍即合。自2012年始p2p网络借贷平台爆发式增长,成交量不断翻倍。因此出现了e租宝、拍拍贷、善林、等p2p平台,运营模式主要有线上线下结合的借贷交易,线上吸收投资人的在线资金,线下以门店营销方式获取债权或者与小贷公司、保理公司等合作导入债权。监管收紧,2016年工商局发布《网络借贷信息中介机构登记备案管理指引》、《网络借贷中介机构活动管理办法》,2017年银监会出台了《网络借贷业务指引》、《网络借贷中介信息披露指引》,p2p网贷风险专项整治工作领导小组办公室颁发《关于做好p2p网络借贷风险专项整治整改验收工作的通知》(57号文),要求2018年6月底之前完成备案登记工作。2018年6月室p2p暴雷式搁浅。据第三方网贷之家统计数据,2018年6月搁浅p2p平台80家,其中60家提现困难、3家跑路、17家停业转型;7月22号前99家p2p搁浅,82家提现困难、14家跑路、3家公安经侦介入调查。p2p行业单位和主管、直接责任人涉嫌非法集资类犯罪。非法集资,是指个人、单位未经批准,违反国家有关规定,向社会公众吸收存款或者变相吸收存款非法集资的行为。非法集资,在刑法上不是一个独立的罪名,涵盖了非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪两个罪名。

   非法吸收公众存款罪

    非法吸收公众存款罪,是指个人、公司、企业或其他组织违反国家金融管理制度,向不特定的社会公众吸收存款或变相吸收存款的行为。构成非法吸收公众存款罪必须满足:(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

      未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。但是,如果行为在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。也属于非法吸收公众存款。

    一、非法吸收公众存款的构成要件。

   犯罪客体是侵犯了国家金融管理制度。商业银行法第3条规定了吸收公众存款的主体、规模、利率等均有国家有关部门作出规定和限制;81条第1款规定,未经银行监督管理部门批准非法吸收存款或者变相吸收存款构成犯罪的,依法追究刑事责任。

       犯罪的客观方面,是为吸收存款或者变相吸收存款所表现的行为。通过媒体、推介会、传单、电话、短信等途径向社会公开宣传,承诺以确定期限高利率固定收益,零风险,面向社会吸收存款。务实中表现为:“基金”、“基金会”、“互助金”、“到期债权”、“入股”、“红利”、“债权股权化”、“债权证券化”等各类形形色色的名堂和项目,实质上是为了吸收存款高利率回报。一般年化率在10%以上,高的还有超过18%的。最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(简称非法集资类司法解释)第2条列举了11种认定为非法吸收公共存款或变相吸收存款的情形。(1)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;(2)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;(3)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;(4)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;(5)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;(6)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;(7)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;(8)以投资入股的方式非法吸收资金的;(9)以委托理财的方式非法吸收资金的;(10)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;(11)其他非法吸收资金的行为。

       犯罪主体包括个人和单位,单位一般是具有法人资质的。在名称中行业和组织形式,基本上都是科技有限公司、金融信息服务有限公司、投资有限公司等如金易融(北京)网络科技有限公司(e租宝),善林(上海)金融信息服务有限公司等。

     犯罪主观方面,是直接故意。

     二、刑法规定。

       【非法吸收公众存款罪】 刑法第176条:非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。

     单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

      洗钱罪。明知是非法吸收公众存款犯罪、集资诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益,为其提供资金账户的,协助将财产转换为现金或者金融票据的,通过转账或者其他结算方式协助资金转移的,协助将资金汇往境外的,以及以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的,依据《中华人民共和国刑法》第一百九十一条之规定以洗钱罪依法追究刑事责任。

     三、量刑

    1、 处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

    (1)个人:非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在20万元以上的;个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的;个人非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的;

    (2)单位:非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的;

    (3)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

        2、处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。(数额巨大或者有其他严重情节)

    (1)个人:非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在100万元以上的;非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的;非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的

    (2)单位:非法吸收或者变相吸收公众存款,数额在500万元以上的;非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的;单位非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的;

    (3)造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

     3、免予处罚或不作犯罪处理的。非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。

     4、共同犯罪:  为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,依法追究刑事责任。

      四、涉案金额的计算。

      1、以行为人所吸收的资金全额计算,案发前后已归还的数额,可以作为量刑情节酌情考虑。

     2、向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。

     以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。滚动投入的,应当分批计入总额,但在量刑时应当考虑。

     3、应当追缴的情形。 

   (1)他人明知是上述资金及财物而收取的;(2)他人无偿取得上述资金及财物的;(3)他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的;(4)他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的(5)其他依法应当追缴的情形。

    集资诈骗罪

     集资诈骗罪,是指以非法占有为目的,用虚构事实隐瞒真相的方法非法集资,数额较大的。该罪的目的是非法占有,方法是虚构事实隐瞒真相的诈骗手段,目标是集资,结果是达到数额较大才构成犯罪。虚构事实,是指捏造根本不存在的信息,包括捏造全部事实和捏造部分事实,骗取受害人,取得其信任;隐瞒真相,是指行为人掩盖客观存在的事实,欺骗受害人,从而使参与者信以为真,自愿拿出资金交给集资者。集资的目的就是想占有。集资后具有下列情形之一的可以认定为非法占有为目的。以非法占有为目的:(1)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;(2)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;(3)携带集资款逃匿的;(4)将集资款用于违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;(7)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;(8)其他可以认定非法占有目的的情形。

     一、 集资诈骗罪的犯罪构成。

    侵犯的客体是国家金融管理制度和公私财产的所有权。损害了社会公众利益和投资者的切身利益,扰乱了国家金融秩序,影响到社会稳定。

    客观方面:用诈骗方法集资的行为。非法集资类司法解释列举了11种情况。即如果以非法占有为目的,具有下列11种情形之一的,认定为集资诈骗罪。(1)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;(2)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;(3)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;(4)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;(5)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;(6)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;(7)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;(8)以投资入股的方式非法吸收资金的;(9)以委托理财的方式非法吸收资金的;(10)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的;(11)其他非法吸收资金的行为。

    主体为一般主体,包括自然人和单位。

    主观方面是直接故意,即具有非法占有集资款的目的。可以认定为非法占有为目的的行为有:(1)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;(2)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;(3)携带集资款逃匿的;(4)将集资款用于违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;(7)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;(8)其他可以认定非法占有目的的情形。

    二、刑法条文

    192条,【集资诈骗罪】以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

    第199条,犯本节第一百九十二条规定之罪,数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。”(刑法修正案八)

    第200条,单位犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第一百九十五条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役,可以并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。” (刑法修正案八)

      三、  量刑。

  (1)处五年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金的

    个人集资诈骗数额在10万元以上的;单位集资诈骗,数额在50万元以上的。

  (2)处五年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金的

    个人资金诈骗数额在30万元以上的;单位集资诈骗数额在150万元以上的;其他严重情节的;

   (3)处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产

     个人集资诈骗数额在100万元以上的;单位资金诈骗数额在500万元以上的;有其他特别严重情节的。

   (4)处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。

     数额特别巨大(个人诈骗数额100万以上、单位诈骗数额500万以上)并且给国家和人民利益造成特别重大损失的。在非法集资类案件中,除罪大恶极,给国家和人民造成特别巨大损失,不杀不足以平民愤外,一般不考虑死刑,也是少杀慎杀,慎用死刑原则的体现。如轰动全国的浙江省东阳吴英集资诈骗案。2009年12月18日浙江金华市中级人民法院一审以集资诈骗罪判处吴英死刑,并处没收财产,剥夺政治权利终身;2012年1月18日浙江省高院二审,维持原判。2012年4月20日最高人民法院复核,综合全案考虑,对吴英判处死刑,可以不立即执行,裁定发回浙江高院重新审判;2012年5月21日浙江省高院重新审理认为,鉴于吴英归案后如实供述所犯罪刑,并有立功表现,判处死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身;2014年7月11日浙江高院裁定,将吴英死缓行减为无期徒刑,剥夺政治权利终身;2018年3月23日,重审裁定将其刑罚减刑为有期徒刑25年,剥夺政治权利10年。

     共同犯罪。集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。

      为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,依法追究刑事责任。

       洗钱罪。明知是非法吸收公众存款犯罪、集资诈骗犯罪的违法所得及其产生的收益,为其提供资金账户的,协助将财产转换为现金或者金融票据的,通过转账或者其他结算方式协助资金转移的,协助将资金汇往境外的,以及以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源的,依据《中华人民共和国刑法》第一百九十一条之规定以洗钱罪依法追究刑事责任。

     四、集资诈骗数额认定。

    1、集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额。

     2、应当追缴的款项。将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人,有下列情形之一的,应当依法追缴:

 (1)他人明知是上述资金及财物而收取的(2)他人无偿取得上述资金及财物的;

(3)他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的;

(4)他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的;(5)其他依法应当追缴的情形。

     五、证据搜集。

    非法集资刑事案件,涉及的投资参与者人数众多,地域广阔,几乎囊括了中国广大地域。逐一收集所有集资参与人的材料和言词,难度大,侦查机关可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据,综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实。  

     六、非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区别

      1、性质不同,都属于刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪,具体是非法吸收公众存款罪属于破坏金融管理秩序罪,集资诈骗罪属于金融诈骗罪;2、目的不同,非法吸收公众存款罪是通过吸收存款进行经营,主观上不具有非法占有的意图,集资诈骗罪,非法占有集资款,意图明确。3、方法不同,非法吸收公众存款罪向不特定人吸收存款或者变相吸收存款,也可能使用了诈骗方法;集资诈骗罪是使用了诈骗的方法。4、处罚不同,两种相比,非法吸收公众存款罪要比集资诈骗罪轻很多,集资诈骗罪如果数额特别巨大且给国家和人民造成特别重大损失的,可以判处无期或者死刑。

       以犯罪意图分别定罪处罚。在同一案中,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚,对其他人定位非法吸收公众存款罪或者其他罪名。在轰动神州大地的e租宝案件中判处两个单位、26名个人,2017年9月12日北京市第一中级人民法院作出判决,对具有非法占有目的的安徽钰诚集团、钰诚国际集团分别以诈骗罪判处罚金1亿元、18.03亿元,对丁宁、丁甸等10人以集资诈骗罪等罪名处罚,判处丁宁无期徒刑,罚金1亿元;丁甸无期,罚金7000万元;对没有非法占有目的的16人,以非法吸收公众存款罪定罪处罚。

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  • 律师姓名:孙侠
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