一罪或数罪，重罪或轻罪，律师如何取舍？

邓盛友

作为辩护律师，其职责是为被告人提供无罪或罪轻的材料，在定性或量刑上为被告人争取最大的利益。当公诉方指控被告人所犯的罪行为一个轻罪时，辩护人绝不能将该罪“实事求是”地辩解成另外一个重罪，这是再明白不过的道理，否则，该律师便要下岗了。然此亦死法，具体如何辩护，还要看具体案情。

请看案例。

公诉机关指控，被告人王某与同案被告人贪污单位公款116万元，构成贪污罪；另外，王某还与同案被告人共同侵占下属公司资金47万元，构成职务侵占罪，应数罪并罚。经会见被告人，阅卷，本人作为王某的辩护人认为，职务侵占罪显然系一个错误指控。通过分析47万元的性质及被告人的行为，如果其行为构成犯罪，那么，该罪名绝不应是职务侵占罪，实际上是贪污罪。

律师的纠结：抛开被告人其他从轻、减轻处罚情节不谈，仅就犯罪数额来说，如果公诉机关的指控成立，那么，贪污罪的量刑打底为10年有期徒刑，职务侵占罪因达到数额巨大的标准，其量刑也在5年以上，数罪并罚后，王某的刑罚不轻。假设47万元能认定为公款，则该案实为一罪，贪污数额变为163万元，量刑当然也在10年以上。但多年刑辩经验告诉我，作一罪来处理，在量刑上显然对被告人更有利。但这就存在一个问题：如果单纯地看47万元这个数，当构成贪污罪时，是个重罪，10年以上有期徒刑；而如果是职务侵占罪，则为5年以上有期徒刑，显然，职务侵占罪量刑更低，如果被告人没有其他犯罪行为，单纯受到该一个罪名的指控，则律师毫无疑问地作无罪辩护或同意控方的指控，请求从轻、减轻处罚，而绝不能提出不是职务侵占罪（往贪污罪方向靠）。而本案有特殊性，被告人已有一个贪污罪的罪名在身且难以推翻，此时，如将47万元的职务侵占罪定性予以质疑，则更有利于被告人最终量刑。只不过，如此辩解是否与律师的辩护职责相违背？

实战：经过反复权衡并与其他辩护人沟通后，大家达成一致意见，对47万元的指控，除根据案件事实提出事实不清的辩护意见之外，还提出定性不准确的意见。但作为辩护人，不直接说这是贪污，而仅点到为止，认为不是职务侵占罪。

一审判决：按检察院的指控，认定被告人的行为已构成贪污罪和职务侵占罪，实行数罪并罚，众被告人不服，上诉到省高院，省高院审理后将案件发回重审。

重审判决：认为47万元与116万元都是公款，被告人利用职务便利将其侵占构成贪污罪，以贪污罪一个罪名判决被告人有期徒刑。我的当事人在量刑上比原来的判决低了二年。

思考：律师的辩护无论从哪个角度进行，其目的只有一个：最有利于被告人。所有辩护策略的形成都应该围绕这个原则来进行。不要拘泥于案件个别细节上是否对被告人有利，而是要从大局出发，提出最恰当的辩护意见。