【摘 要】随着我国房地产及城市基础设施建设规模的迅猛发展，建设工程施工合同纠纷越来越多，特别是以建设工程价结算纠纷作为主要诉因引发的案件，呈逐年上升趋势。法院在受理案件后对于工程造价的专业性问题往往借助于司法鉴定，其鉴定结论是工程造价纠纷案件调解或判决的重要依据，在建筑工程诉讼活动中起着至关重要的作用。但是由于长期以来工程造价司法鉴定缺乏有效规范，其鉴定结论往往受众多因素的影响，因此，鉴定结论的最终结果会有较大差异。本文尝试从工程造价的司法鉴定相关问题出发，探讨目前存在的鉴定困惑及解决途径。

【关键词】工程造价     司法鉴定      问题      探讨

一、 引言

随着科技的发展、社会的进步，专业化分工越来越细，专业性程度越来越高，这必然对从事司法审判的法官辨别对错、逻辑推理能力有着非常高的要求，但是，人们若希望找到一个什么都懂的法官，恐怕是强人所难，也是不现实的，因此，司法鉴定就成了目前司法审判过程中一个非常重要的手段。

根据最高人民法院发布《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二条的规定：“本规定所称司法鉴定，是指在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者应当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。”而司法部在2000年11月29日发布的《司法鉴定执业分类规定(试行)》中将司法鉴定分为法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定、法医毒物鉴定、司法会计鉴定、文书司法鉴定、痕迹司法鉴定、微量物证鉴定、计算机司法鉴定、 建筑工程司法鉴定、声像资料司法鉴定、知识产权司法鉴定等13种，其中建筑工程司法鉴定是指：运用建筑学理论和技术，对与建筑工程相关的问题进行鉴定。其主要内容包括：建筑工程质量评定、工程质量事故鉴定、工程造价纠纷鉴定等。由此可见，鉴定具有以下特点：1、专业性。鉴定结论是鉴定部门或鉴定人针对专业问题运用自己的专业知识所作出的结论，因此，鉴定结论的专业性自然不必多言。2、合法性。这就要求鉴定主体必须是具备法定资格、专业技能的人，鉴定结论的做出既要遵从法律规定的程序，又要保证鉴定结论的的内容合乎法律的规定。3、证明性。根据我国《民事诉讼法》第63条的规定和《刑事诉讼法》第42条的规定，鉴定结论均被法律明文规定为法定证据之一，在审判过程中一旦被法官认定便具有极强的证明力，往往对案件的判决结果具有至关重要的作用。

不可否认的是，司法鉴定尤其是工程造价司法鉴定在解决纷繁复杂的建筑工程类造价争议案件的过程中起着举足轻重的作用，解决了很多技术类问题，为法官及时解决争议提供了有力依据，但是我们在实践中也碰到了很多的问题和困惑，笔者试着从律师的角度，从实践中遇到的问题入手，提出解决建议和立法构想，以期望对完善工程造价司法鉴定制度尽一点微薄之力。

二、目前，工程造价司法鉴定在实际操作过程中存在以下问题：

（一）鉴定机构出具鉴定报告无法定时间的约束。

经查，现行法律、法规均无对工程造价鉴定机构出具鉴定报告有明确的法定期限，这就给鉴定机构、鉴定人出具鉴定报告在时间上带来较大的随意性。这样就存在了一个问题，法官催的紧，鉴定报告就出得快一些，如果法官忙于工作，鉴定报告的出具就会变得遥遥无期，因为司法鉴定的时间在审判期限内是剔除的，故不存在超期审案的问题。马拉松式的鉴定过程无疑会增加诉讼当事人的诉讼成本和巨大的精神压力，从一定程度上产生了新的司法不公[1]。

（二）鉴定人员的专业资质及专业水准无法衡量。

在审判过程中引入鉴定制度就是为了通过鉴定人员的专业知识对相关问题做出专业判断，来弥补法官专业知识的不足，从而保证司法公正。但是在目前的情况下，司法鉴定人员的准入门槛较低，在执业过程中缺乏有效的量化考核，对其专业水准也无从考量，同时，造价鉴定机构没有实行资质分类，只要是拥有相关鉴定资质，在法院随机抽取后，无论其是否有能力承担复杂的鉴定工作，都依要求作出了鉴定。因此在实践过程中，就会出现面对同一个鉴定事项，不同的鉴定人会出具不同鉴定结果的怪现象。

（三）鉴定由于没有特殊的法律规范，法官在专业问题上过分依赖司法鉴定，会出现“以鉴代审”的情况。

首先，我们应当将工程造价鉴定人的定位弄清楚，鉴定人从本质上而言，是“技术人员”而非“审判人员”，因此在面对鉴定材料的时候，对于证据的取舍应当由法院的法官进行认定。但是，在实践中，法院向鉴定人员移交资料，包括了合同、补充协议、会议纪要、图纸、规范、变更通知、工程量确认书及工程师指令等双方质证的庭审笔录和证据交换期间双方提交的证据，还没有经过法院的庭审，没有经过法院的认定，法院把证据资料一股脑地移交给鉴定人员，实际上是形成了司法审判权的变相让渡。因为法院没有经过庭审，并不能保证双方提交的证据是充分的，即便是充分的，哪些证据是合法有效的，哪些证据是有证明力的，并且证据的证明力大小等这些需要法官判断的问题均变成了由鉴定人员进行取舍判断，在鉴定实践中，一份证据能否被确认，关系到当事人一方巨大的利益关系，关乎当事人一方诉讼成败的关键，因此这种“以鉴代审”的状况实际上严重干扰或影响了法官对案件事实的独立裁判权。

（四）鉴定人回避制度在一定程度上形同虚设。

鉴定人属于我国民事诉讼法第45条规定的法定的回避人员，我国的回避制度的设置就是为了保证与案件有利害关系的人员，或者有其他关系可能影响公正审判的人员脱离案件的审判，从而保证案件审判的公正性。但是由于鉴定人在处理鉴定事项的过程中不可避免地与当事人接触或者与当事人有关人员接触，在接受当事人选定或法院的委托后，不可避免地会受到各种外在因素的干扰，甚至于当事人为了鉴定结论有利于自己，会针对鉴定人员进行公关，导致鉴定结论存在偏袒于一方的嫌疑，从而造成新一轮的司法不公。

（五）司法鉴定人在目前出庭接受质证的比较少。

根据我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2001年12月21日  法释[2001]33号）第四十七条的规定“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。”而作为法定证据的鉴定结论，应当在法庭上接受当事人的质证。而前述《规定》的第五十九条第一款规定“鉴定人应当出庭接受当事人质询。”据调查，当前整个民事领域涉及鉴定人出庭作证的比例不到5%[2]，由此类推之，工程造价司法领域也不会太高，造成这种现象的原因是多方面的，最根本的原因还是对于保障鉴定人出庭作证的机制不够完善，例如对人身保护机制以及出庭作证报酬问题都没有规定[3]。

三、 如何解决目前存在的问题并完善工程造价司法鉴定，以实现真正意义上的司法公正。

（一）完善立法，确保工程造价司法鉴定工作做到有法可依。

从宏观上来讲，要加快工程造价司法鉴定的立法工作，这是从根本上解决目前存在的司法鉴定不公正的基础。目前的状况是：我国的立法滞后，专业性法律缺乏，对于工程造价司法鉴定没有专门的法律规范进行调整，由此造成了新的不公平，笔者建议国家尽快出台《建设工程造价鉴定管理办法》及相关的规范性法律文件，以满足社会对鉴定机构和人员的需求以及有效的监督。

（二）法院应充分发挥专家辅助人对司法鉴定程序的补充和监督作用。

最高人民法院于2002年4月1日颁布实施了《关于民事诉讼证据的若干规定》，其中第61条规定：“当事人可以向人民法院申请1至2名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”学界内普遍认为正是该条款创设了我国的专家辅助人制度，该条款所称的“具有专门知识的人”即“专家辅助人” [4]。从目前的状况看，司法鉴定制度的特征决定了专家辅助人制度是对鉴定制度的有力补充，对于鉴定人员出具的鉴定报告，法官即便是组织当事人对鉴定结论进行质证也无法真正触及到鉴定问题的实质，因为法官和当事人对于鉴定事项不具备专业知识，仅仅是从感性层面对鉴定结论进行判断，而专家辅助人具备专业知识，庭审中的争议问题对于专家辅助人而言就属于知识范畴，此时，专家辅助人的意见不仅能够从专业角度对争议事实作出判断，而且在审判层面而言，专家辅助人也能帮助法官更容易形成内心确信[5]。

四、结语

综上，笔者认为目前存在问题并不可怕，可怕的是我们在实践中认识不到问题及问题的严重性，司法公正体系的构建需要每个人的不懈努力。诚然，在目前司法运行的体制框架内，还无法解决上述问题，但是，笔者相信，有各位同仁和专家共同提出问题并积极探讨，逐步将目前存在的问题和现有的配套规定理顺并积极寻找出一套解决办法，那么，离我们大家所期望看到的那一天就为时不远了。 

参考文献：

[1] 雷士国，《司法鉴定中涉及工程造价案件应注意的几个问题》，收录于《房地产建筑律师实务》（第2辑）法律出版社2007年9月第一版

[2] 孙业群著：《司法鉴定改革研究》，法律出版社2002年版，第275页。

[3] 周立霞、边青青《法律+鉴定=公正？-论工程造价司法鉴定所存在的问题》，收录于《房地产建筑律师实务》（第2 辑）法律出版社2007年9月第一版

[4][5] 罗弘韬《论应充分发挥专家辅助人对司法鉴定程序的补充和监督作用》，收录于《房地产建筑律师实务》（第2辑）法律出版社2007年9月第一版陈平凡律师团队咨询电话：13397516088      
在线咨询QQ群：81704670
地 址：长沙市芙蓉中路三段398号新时空大厦20楼A区（神龙大酒店对面）
网 址： http://www.cpflawyer.com  长沙律师
               http://www.csfc168.com    长沙房产律师网
邮 箱：cpf@cpflawyer.com