一、小产权房买卖合同效力认定的理论分歧与司法困境

关于“小产权房”的概念，相关法律法规或规范文件中并未提及。 “小产权房”并非严谨的法律概念，类型繁多而杂乱，所以有必要对本文将论述的“小产权房”做出界定。

本文论述的“小产权房”是指在农村集体土地上建设的房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村委会颁发，亦称“乡产权房”。该类房没有国家发放的土地使用证和预售许可证，房屋买卖合同在国土房管局不会给予备案，不能够像商品房一样自由流通。所以，小产权并非真正意义上的产权。“小产权房”必须满足几个条件：一是建设在农村集体土地之上，二是没有国家颁发的产权证明。

从“小产权房”的定义可以看出，本文论述的“小产权房”可分为三种类型：第一种是村民在宅基地上建设的房屋，即村民的自建房屋，只属于该村的集体经济组织成员居住；第二类是建设在农村集体建设用地上，并且符合相应规划的房屋。其没有占用农用地、非建设用地，是在集体建设用地上进行建设的，但是却出售给本集体经济组织之外成员的房屋；第三类是某些集体经济组织为了谋取利益，将用于乡镇企业和工业等建设用地私自建成住宅出售进行谋利，以及擅自占用农用土地、非建设用地，违反土地总体规划的建设，不但土地使用违法，建设施工也违法的房屋。

关于小产权房买卖合同的效力问题，理论界和司法实务界都存在严重的分歧，不仅学者们争议较大，而且不同地区的法院判决对类似的案例判决截然不同，对民事主体的权利造成较大的影响。

（一）小产权房买卖合同效力认定的理论分歧

理论界关于小产权房买卖合同效力的学说主要有两种，“有效说”与“无效说”。“有效说”即认为国家并未明文规定合法建造的小产权房不可以买卖，法无明文禁止即许可，故小产权房买卖合同有效；“无效说”则认为小产权房不符合国家规定，故买卖合同无效。

   1、“有效说”之有效理由

（1）小产权房屋是否办理过户登记不影响买卖合同的效力。虽然小产权房屋没有房产证，不能办理过户登记，但房屋转移登记并不是房屋买卖合同的有效要件，未办理过户登记不影响买卖合同的效力。

（2）房屋买卖合同的效力应严格依据《合同法》来认定，只要符合法定的合同的有效要件，合同即为有效。根据物权区分原则，合同行为为债权行为，依据的应为债权法，而转移登记行为为物权变动行为，应依据物权法，二者不能混为一谈。正如“一房二卖”，买卖合同均为有效，只是会产生不能履行或未履行的后果。

（3）认定合同无效只能依据现行法律或者行政法规。认定合同无效一般援引的法律条文为《合同法》第52条第5项：违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。而所谓违反的法律、行政法规通常是国务院的决定、意见、通知等，其并非法律，也非行政法规，所以其不能作为认定小产权房买卖合同无效的依据。

2、“无效说”之无效理由

（1）买卖合同主体不适格。从买卖合同的主体来看，出卖人主要为村委会或者村民，买受人为城市居民或其他非本村集体的村民，在我国城乡土地二元结构的现状下，土地对于城市居民与农村居民的意义存在根本的差异，合同标的物虽然是房屋，但是在“房地一体”的政策下，房屋所有权的转让必然导致其所占用的宅基地使用权的一并转让。而集体土地上的宅基地的使用权只能属于集体组织内的成员，如果允许农村房屋出售给集体经济组织以外的人，将导致宅基地使用权使用主体的扩大化，这与《土地管理法》的规定显然是矛盾的。《土地管理法》第63条也明文规定：“农村集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用与非农业建设。”该禁止性规定对农村集体土地使用权的流转做了严格的限制，农民出卖房屋的行为实质上使土地使用权也进行了转让，该行为被法律所禁止，所以转让房屋的合同自始无效。

（2）合同违反了我国法律、法规的强制性规定。从小产权房买卖合同的内容上看，其违反了我国法律、法规的强制性规定，应属无效合同。《中华人民共和国城市房地产管理法》第37条第6项规定：“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。”根据这一规定，转让的房产必须是依法登记并具有完整权属证书的房屋。而小产权房建立在农村集体土地之上，其存在注定不能获得完整产权，根本无法进行登记领取权属证书。据此，房地产开发行为只能在国有土地上进行，在集体土地上进行的开发商品房违反了我国法律的强制性规定，是我国法律直接禁止的。买卖合同应属无效。

（3）违反了国家相关政策。《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”关于小产权房问题，国务院等国家有关部门出台过许多相关规定，都对小产权房进行了限制，明确城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅等，否则将无法办理房产证。故房屋买卖合同违反了国家相关政策规定，应当认定为无效。

（二）小产权房买卖合同效力认定的司法实践与困境

伴随着房地产市场的繁荣，有关房地产的纠纷也在近几年呈飞速增长之势，小产权房买卖纠纷成为司法的“老大难”。由于涉及面广、容易引发社会问题等给司法界带来极大困境。由于小产权房权利本身的不清楚、不充分，关于小产权房买卖合同的效力也处于不确定的状态，在房地产不断增值的背景下，许多已经出售的农民纷纷反悔，诉至法院要求确认买卖合同无效，这便使得小产权房纠纷成为全国性的司法难题。而法律、法规没有明确对小产权房屋买卖合同效力进行规定，只是参照一般买卖合同来认定合同的效力，导致了各地法院适用法律的不统一，引发公众对法律权威的不信任。

1、小产权房买卖合同效力认定的司法实践

由于小产权房本身存在的不合理，司法实践中在认定小产权房买卖合同效力时，出现了多种案例判决结果和判定依据各不相同的现象，造成了司法的混乱。

北京宋庄画家村曾经一度以小产权房闻名于世，2007年北京市中级人民法院审理的李玉兰和村民马景涛的房屋买卖纠纷一案曾轰动一时，法院判决小产权房买卖合同无效对后来各级法院的裁判活动起到了“判例式”的参考价值。此后，农民卖房后反悔的大量纠纷不断涌入法院，不少法院都受理过“小产权房”，一般都是判决买卖合同无效，返还房屋、赔偿损失。

但也有另外，2013年12月，北京门头沟法院一审判决1起小产权纠纷，认定双方房屋买卖协议有效。2010年1月，阴女士与朱先生签订《房屋买卖协议》，将自己在北京门头沟区某村的一套小产权房出售。三年后，她以“小产权房不能买卖”为由，起诉买房人，请求法院判令合同无效。北京市门头沟区法院一审后认为，买卖双方签订的《房屋买卖协议》是当事人真实的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。加之，双方均明确在买卖诉争房屋时，对于该房屋为小产权房的事实均知情，故双方买卖协议有效，驳回了阴女士的诉求。法院也表示，鉴于我国对小产权房的相关法律规定尚未出台、双方当事人就诉争房屋正式产权手续的办理并无明确约定，法院对于阴女士要求确认合同无效的诉讼请求，不予支持。阴女士已提出上诉。

无独有偶，据了解，郑州对小产权房买卖合同效力案件，也多按照“协议有效”处理，认可买房者的使用权、收益权。郑州市高新技术开发区法院民一庭副庭长赵宜勇认为，法院认定合同有效的判决合适。“虽然房子暂无产权，买房者仍具有使用权和收益权，可以用来自住或者出租。”他认为，房屋的产权或性质并没有改变。“小产权房出现合同纠纷，都是房价上涨闹的。”他说，如果房价不涨，原房主也不会找事，“不能助长这种不诚信行为。

为何都是小产权房买卖纠纷案件，却出现不同的结果？我认为导致小产权房买卖纠纷案件“同案不同判”的原因在于：没有可以普遍适用的法律依据。司法机关应对小产权房进行定性，或予以明确的司法解释，建立准则，才能解决难题。不然，判案依靠法官个人的认知理解，风险很大。

2、小产权房买卖合同效力认定的司法困境

正是由于小产权房买卖合同纠纷法律关系的复杂性，其涉及的法律法规众多，在当前有关小产权房法律、法规缺位的情形下，在司法审判中司法者对合同效力的认识存在差异，导致了同类案件在不同地区、不同法院、不同审判人员之间出现裁判不统一的现象，破坏了法院审理案件的公平性和严肃性，造成了在审理小产权房买卖合同纠纷中的困境。

（1）司法者的价值判断与国家规定之间的冲突。

许多法院虽然都普遍认定小产权房买卖合同无效，但实际上都倾向于保护购房者的权益。李玉兰和马景涛房屋买卖纠纷，虽然判决买卖合同无效，但是判决房屋所有人马景涛赔偿购房者李玉兰185290元，约占房屋市值的70%。北京二中院认为造成合同无效的理由在于农民反悔，但从规律规定来看，合同无效应自始无效，与农民反悔没有关系。法院做出折中的判决，一方面不想与政府发生冲突，另一方面，又似乎在表明应当保护购房者的利益。但是判决也存在明显的法律漏洞。

（2）小产权房牵涉到购房者、集体经济组织与地方政府等多方利益，矛盾尖锐，法院很难处理这些争议。

因为小产权房类型众多，涉及的权利主体很多，包括集体经济组织与购房者、村民与购房者、集体经济组织与地方政府之间，都可能发生争议。不少已建小产权房被当地政府强制摧毁，购房者失去赖以居住的房屋，集体经济组织也因此受到损失。在这样异常尖锐的矛盾下，法院很难在小产权房买卖纠纷案件中协调好各个权利主体的利益。

（3）小产权房买卖的法律法规存在严重的空缺与滞后，法院在审理此类案件时缺乏统一的标准。

从各地的判决来看，有的判决小产权房买卖合同有效，有的判决无效，并且判决的理由也不尽相同。根源在于法律对于小产权房买卖规定的缺位。从判决无效的理由来看，主要有两种类型。

一类是认为小产权房买卖合同违反了法律法规的强制性规定中的集体建设用地买卖的规定，而强制性规定则援引《土地管理法》第62、63条的相关规定，认为农村宅基地的使用权的取得有着严格的身份限制，只有集体经济组织的成员，才可以依法取得并享有宅基地的使用权，并且农村集体土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。也有的法院在审判中援引国务院相关部门的通知、办法和若干意见等非法律、行政性法规。在审判中，由于农村房屋买卖纠纷案件层出不穷，许多地方政府因形势所需，出台了集体建设用地使用权流转管理办法，这些办法突破了《土地管理法》的规定。如北京市出台了《北京市农民集体建设用地使用权流转试点办法》，在延庆、怀柔两个区试点，广东省也于2005年开始实施《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》。2013年，党的十八届三中全会通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，明确提出建立城乡统一的建设用地市场。这一规定对集体用地的流转做出了很大突破，到目前为止，虽然没有出台进一步详细的操作规范，但是对《土地管理法》的规定已然构成了威胁。所以，关于建设用地身份限制的法律规定在现实中仍无法作为统一的裁量标准。

另一类是从审判结果来考虑的，认为目前的农村房屋买卖无法办理产权证书变更登记，故买卖虽完成，但买受人无法获得所有权人的保护。并且，认定买卖合同有效不利于保护出卖人的利益，出卖人又相对处于弱者的地位，其要求返还私有房屋的要求更关涉到其生存权益。从法律角度来看，这一理由似乎存在更大的问题，首先，合同能否实现是合同履行的问题，与合同的效力本身不存在关联；其次，保护出卖人的利益的同时必然损害另一方的利益，二者的矛盾似乎又不可调和。因此，这一理由受到了更多的诟病。

针对司法审判中出现的诸多问题，为了统一有关小产权房买卖合同效力的认定标准，有的法院，如北京市高院2004年下发了《关于审理农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要》，表示此类合同的效力以认定无效为原则，以认定有效为例外，如买卖双方都是同一集体经济组织的成员，经过了宅基地审批手续的，可以认定合同有效。“依法确认‘小产权房’买卖合同无效”，依据什么法？合同法还是物权法？依据哪条规定依然不清。也有指导意见认为可由缔约过失方承担赔偿责任，赔偿以房屋现市值与购房时房屋价格的差价为限。但是在双方都明知房屋是小产权房的情况下达成的合意，怎样确定过失责任？综观以上，虽然各地出台了审判指导意见，但也只是笼统的指导，仍然未能解决小产权房认定的本质问题，不能解决司法混乱的局面。

二、对认定小产权房买卖合同一概无效理由的驳斥

小产权房问题不止是法律问题，该问题涉及到国家土地政策，是一个兼具私法、公法性质的问题。公法与私法追求的价值目标不同，在调整小产权房时难免会发生冲突，也容易产生各种社会问题。考虑到司法实践中，普遍倾向于认定小产权房买卖合同一概无效，下文将对小产权房买卖合同一概无效的理由进行驳斥，以期对后文有效的小产权房买卖合同类型在理论上提供一点参考价值。

（一）判定小产权房买卖合同无效的理由不够充分

倍受关注的、江西省首例农房买卖纠纷一案，经过南昌市西湖区人民法院、南昌市中院一、二审，已获判决，法院依法确认当事人之间的农房买卖无效，但判决卖主赔偿买主60余万元的经济损失。

陈某夫妇有南昌市253平方米的农房。1995年3月，以该房作抵押借款，1999年11月，无力归还典当行的借款，遂将该房以9万元的价格卖给了女工燕某，双方均履行了付款、交房义务。由于是农房，而燕某不是本村村民，所以，一直办不了房产权和土地使用权过户手续。燕某购买房屋后，进行了简单装修，主要用于自己居住和出租。2007年11月，陈某夫妇向南昌市西湖区人民法院起诉，请求收回诉争房屋同时愿承担协议中的违约责任。2008年11月，该院审理后认为双方之间的房屋买卖违反了法律禁止性规定，判决买卖合同无效，陈某夫妇返还燕某购房款及维修费9万元，燕某将房屋返还。现燕某依据该院认定导致合同无效，陈某夫妇负有主要责任为由，又到该院起诉，要求陈某夫妇赔偿因其对房屋买卖协议的反悔所造成的经济损失80万。

一、二审法院经审理认为，合同被依法确认无效后，自始无效。导致合同无效，订立合同的双方均有过错责任。虽然，陈某夫妇是在向典当行抵押借款无力偿还迫不得已的情况下出卖自己的房屋，但其应当知道农房不能买卖，且又在房屋出售9年后，以买卖房屋违反法律规定为由主张合同无效，有悖诚信原则，故应承担主要责任。由于本案中的买卖房屋时间跨度较长，根据当地市场行情，房屋升值部分为78万元。对房屋升值部分，根据双方过错责任，对本案中的房屋升值部分应按8：2的比例进行分割，即燕某得62万余元。

以下将对该案判定合同无效的理由进行深刻的剖析，以反驳小产权房一概无效的观点。该案中，法院判决小产权房买卖合同无效的理由是合同违反了法律的禁止性规定。这也是司法判定小产权房买卖合同无效之最常见、最主要理由。

 1、对法律、行政法规的认识存在偏差

西湖区法院主张合同无效的理由主要援引合同法第五十二条第五项，认为小产权房买卖合同违反了法律、行政法规的强制性规定中的禁止性规定，从而认定合同无效。然而，《合同法》第52条必须与其他有关法律、行政法规中的具体强制性规定相结合，才可以认定合同无效。而具体是因为违反哪条法律或行政法规而导致无效？西湖区人民法院在裁判时似乎故意规避了这一问题，仅仅是表明合同违反了法律的禁止性规定，却没有具体表明是法律的哪条规定。从审判实践来看，也大多贯彻了认定非本集体经济组织成员购买小产权房合同无效的原则。问题是，判定该合同无效的依据并不充分。

（1）西湖区人民法院援引的法律禁止性规定如果是《土地管理法》第62、63条的规定，认为农民集体所有的土地不得出让、转让或者出租用于非农业建设，从而认定合同无效。该规定随着城乡统一建设用地的建设，应当予以相应修正。以此来认定合同无效的理由不够充分。

首先，从《土地管理法》第62、63条的立法本意上讲，其禁止的仅仅是集体建设用地的单独转让，并没有禁止在房屋流转的情况下，该建设用地的附随转让，也没有对小产权房买卖行为本身的效力明确规定。

其次，十八届三中全会以后，已经明确提出要建立城乡统一的建设用地市场，集体建设用地允许进入流转市场，与城市建设用地享有同等的权利、占据相同的地位，不再有城乡区别的限制。这也意味着《土地管理法》关于禁止集体建设用地转让的规定已经不合时宜，应当予以相应的修正。

在此情况下，如果还依据《土地管理法》的规定来认定小产权房买卖合同无效似乎理由不够充分，甚至有些牵强。

（2）西湖区人民法院援引的禁止性规定，如果是国务院的相关规定，而这些规定并不是法律、行政法规，并不能用来认定合同的效力。

首先，法院判定合同无效援引的必须是法律、行政法规。国务院相关规定，如1999年国务院办公厅发布的《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》、国土资源部2004年发布的234号《关于加强农村宅基地管理的意见》、2008年国务院下发的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》等，从名称来看，皆为“通知”、“决定”或“若干意见”。而《行政法规制定程序条例》第4条第1款规定:“行政法规的名称一般称‘条例’,也可以称‘规定’、‘办法’等。国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规,称‘暂行条例’或者‘暂行规定’。”这表明这些文件虽以国务院或国务院办公厅名义发布,但不属于行政法规。而根据最高院的司法解释，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。即确认合同无效的依据只能是法律和行政法规。因此，法院援引国务院发布的相关规定，尚不得作为认定小产权房买卖合同效力的依据。

其次，只有违反强制性规范中的效力性规范合同才能被认定无效。根据国务院的规定，农民的住宅不得向城市居民出售，如果非集体经济组织成员购买了这类房屋，将无法办理房屋产权登记，合法权益难以得到保护。现有的法律政策禁止小产权房的规定大都出现在国务院制定的文件之中。而这些规定只是国家对小产权房的一种管理，其只是规定购买房屋后无法办理产权登记，而没有明确买卖合同无效。房地产买卖是促进房地产市场繁荣的重要手段，法律非但不禁止反而鼓励房地产交易。如果将登记与合同相混淆，合同被宣告无效，从而导致不应当被消灭的交易被消灭，将严重阻碍了市场经济的发展。所以，该规范应为管理性规范，而非效力性规范。因此，国务院的规定不能被用来判定小产权房买卖合同的效力。

2、对公共利益的理解过于扩大化

鉴于难以找到合适的据以认定小产权房买卖合同无效的“法律、行政法规的强制性规定”，司法者们将目光转移到《合同法》第52条第4项，对“损害社会公共利益”加以扩大化解释利用。相比较第52条第5项而言，第4项的规定旨在解决法律条文的有限性与合同行为的无限性之间的矛盾，通过将虽未违反法律、行政法规的强制性规定，但却损害社会公共利益的合同规定为无效，来实现维护社会公共利益的目的。

需要强调的是，尽管法律上多次提到社会公共利益，然而立法并未对“社会公共利益”作出明确的界定，因此，在司法实践中也很难有一个既定的适用标准。“公共利益”本是一个开放的不确定的概念，这是由其内涵的不确定性和外延的开放性决定的。社会公共利益作为一种价值判断和利益衡量来认定合同效力时，因其涉及到公民的切身利益，这种利益的损害必须是相对比较明显的。当然，明显的“程度”应由法院来衡量，不能随便对利益放大化，法官的自由裁量权应当受到限制。

自1999年以来，国务院反复强调严厉禁止非本集体经济组织成员购买农村房屋，主要也是为了保护农民的利益、保持农村稳定、保护国家的耕地安全。审判实践中，北京市高院在《农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要》中提出：“宅基地使用权是集体经济组织成员享有的权利，与特定的身份关系相联系，不允许转让。目前农村私房买卖中买房人名义上是买房，实际上是买地，在房地一体的格局下，处分房屋的同时也出分了宅基地，损害了集体经济组织的权益，是法律法规明确禁止的。”有的法院曾判决指出，出卖房屋的同时也处分了宅基地，而宅基地使用权是本集体经济组织成员专属享有的权利，擅自转让给非本集体经济组织的成员会损害集体经济组织的利益。

小产权房虽然违反了我国的土地管理政策，在一定程度上损害了集体经济组织的利益。但是过分的扩大公共利益的解释，将会与法律的明确性相违背，也会带来无休止的诉讼。

为了弥补这一弊端，建议将“公共利益”进行限制解释，在小产权房买卖合同中，只有违法建设的小产权房或者违反土地总体规划的小产权房构成损害公共利益的程度，其买卖合同才能被认定为无效。而其余的小产权房可通过补交土地出让金的方式来弥补这一弊端。

综上，通过损害公共利益的说法来认定小产权房买卖合同无效，扩大了“公共利益”的解释，给与了法官过多的裁量权，将与法律的确定性背道而驰。因此，据此来认定合同效力并不合理。

（二）无法办理产权登记并不必然导致合同无效

假定西湖区人民法院认定合同无效是依据《城市房地产管理法》关于房屋变更登记的规定，认为小产权法无法办理房屋产权变更登记手续，故合同无效。那么，根据物权区分原则，能否办理小产权房产权登记与合同本身无关，该条规定不能否认小产权房买卖合同的效力。

（1）从物权变动的原因行为与结果行为相区分来看，无法办理产权登记与买卖合同的效力没有关联。

《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效，未办理物权登记的，不影响合同效力。”这个从根本上确立了不动产物权变动与其原因行为的区分原则。不动产物权变动与其原因行为相区分原则，是指不动产物权变动的原因与物权变动的结果作为两个法律事实，他们的成立与生效应当依据不同的法律根据的原则。物权变动的原因行为属于债权法律关系的范畴，其成立与生效应当依据债权法的规定来判定。物权变动的结果，即物权变动本身属于物权法律关系的范畴，其成立与生效应当依据物权法的规定来判断。物权变动的原因行为不成立或未生效，必然导致结果行为不成立，但物权变动的结果不成立或未生效，并不影响原因行为的成立、生效。所以，当物权变动因为欠缺法定要件不能完成时，不会对原因行为之上而使依债法规定应为有效的合同归于无效，有过错的当事人仍应承担债务不履行的违约责任。

小产权房买卖合同是物权变动的原因行为，即产生房屋物权变动的原因。而能否办理产权登记是物权变动的结果行为。我国物权变动采纳债权形式主义模式，基于法律行为的物权变动，原则上采取合意(或法律行为)+公示(登记或交付)的方式完成。物权变动法律效果的发生，除了双方的合意外，还必须辅助于履行登记或交付的法定方式。在小产权房买卖中，办理产权转移登记是合同项下的目的，即将要达到的结果。我国房屋产权的变动就必须以登记为要件，所以很多法官认为小产权房在现状下，根本无法办理产权登记，所以买卖合同无效。根据物权区分原则，判定小产权房买卖合同的效力的依据是债权法，即《合同法》的规定，而非依据物权法。最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条第（1）项规定，当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。该条规定明确表明，尽管未办理所有权登记，房屋买卖合同也有效。所以，小产权房虽然在现阶段无法办理产权登记，但并不影响小产权房买卖合同的效力。

（2）从合同的效力与合同的履行的区别来看，是否办理产权登记也不影响合同的效力。

通常而言，合同仅表明当事人对于特定事项或特定行为的承诺，而该特定事项或特定行为的施行，即合同目的的实现，须通过合同的履行来完成。因此，只要当事人允诺事项意思表示真实，且不违背公序良俗，则双方当事人应受合同之约束。因此，合同的效力与合同的履行必须分开，合同的效力与合同目的的实现必须分开，而以物权变动为目的的合同，只要双方达成合意，并且合同内容不违背公序良俗，物权变动是否确实发生，与合同效力没有任何关系。

就西湖区小产权房买卖一案来看，陈某夫妇与燕某的房屋买卖一旦达成协议，合同即行成立并发生效力，房屋的交付与所有权变动登记，同为合同义务履行，与合同是否生效无关。从另一方面来讲，如果将登记作为合同的生效要件，没有办理登记就导致合同无效，不利于违约责任的确立，不利于当事人合法权益的保护，违背了诚实信用原则，扰乱了正常的市场经济秩序。签订合同后，双方当事人表示愿意受合同的约束，任何一方不能以没有登记为由而请求确认合同无效，否则，不仅违背了当事人的意愿，而且还将产生合同无效后返还财产的问题，将会造成资源的浪费与损失，也不利于鼓励市场交易。从该案折中的判决结果来看，陈某夫妇最终赔偿燕某60余万元的损失，法院判决的理由是基于陈某的主要过错有悖诚实信用的原则。基于以上考虑，我认为除非合同内容严重的违反了法律的强制性规定，对国家、集体或第三人造成严重损失，否者，双方应受合同之约束。

综上所述，法院据以认定小产权房买卖合同效力所适用的法律、行政法规并不能从根本上否定合同的效力，小产权房买卖合同不应当被一概的认定为无效。

三、认定小产权房买卖合同效力的因素考虑

目前为止，我国尚无专门的法律法规来规范小产权房买卖合同纠纷，认定此类合同的效力不仅要参照一般的法律规定，也要兼顾社会实际情况，不应一刀切地全部认定为合同无效。在认定小产权房买卖合同效力时可以考虑的因素有：

（一）协调各方利益矛盾，维护社会稳定

小产权房存在的根源在于政府、集体经济组织、村民与购买者各种利益团体围绕土地进行的制度博弈。解决小产权房，必须兼顾国家、集体、农民和买房人等各方利益。小产权房从出现开始就开始治理，直到现在为止仍然没有好的解决途径，一方面是法律不健全的原因，更主要的原因在于各方利益不能够很好的协调。在我国农村，地权存在着三种权利主体之间的两大冲突，国家地权和农民地权的冲突和农民集体所有权和个人权利的冲突。农民作为弱势群体，其地权就在两大冲突中被无情挤压和架空了。

1、避免地方政府与民争利

我国实行城乡二元制土地制度，农村集体所有的土地不能直接用于房地产开发，如果用于商品房建设用途，必须先由当地政府进行征地，将土地国有化之后才能进行开发建设。事实上，政府往往以很低的价格从农民手中强制征收土地，而后以高价卖给开发商，从中获取巨额的利益。在这一制度下，政府掌握土地的主宰权，同时由于其握有强大的政治资源，各地都不同程度的出现了层出不穷的强拆、强征事件，造成了恶劣的影响。以青岛市平度为例，陈宝成案件尚未了结，今年3月下旬，又现强征案件，并且在这一过程中出现了纵火现象，致一人死亡，三人受伤。虽然事情尚无定论，但是可以看出政府、村集体与村民在利益冲突之下矛盾重重。

近年来，国家相关部门多次发布通知，反复强调集体土地上建设的房屋不得出售于本集体经济组织以外的成员，并坚决遏制小产权房，甚至对一大批已建成的小产权房进行了强制拆除。在城乡二元土地制度下，村民对土地只有使用权，而没有所有权，始终处于被动的地位。现行的土地制度下，集体土地名义上归集体所有，但集体权利的行使也存在严重缺陷，村民在集体决策中，丧失了表达意思和参与的权利，导致土地真正的所有者和行使者产生分离。村民所享有的最核心的处分权被剥夺，只能任其宰割。而出现政府与民争利的根源在于：村民对土地没有真正的所有权。

部分认定小产权房买卖合同有效，首先肯定了村民对于集体土地上房屋的完全所有权。而处分权作为所有权中最核心的权利，是农民应该享有的最基本的权利。村民作为土地真正主人，只有拥有完整的土地、房屋所有权，才能够充分实现土地权利，才能扭转在土地征用过程中“任人宰割”的弱势地位。

2、缓和集体所有权与个人地权的冲突

小产权房问题除了政府与民争利的问题，还有就是集体所有权制度中集体所有权与村民个人所有权的冲突。集体所有，从其字面意思看，可以理解为集体公共所有，其土地的使用、处分必须经过集体的决策。在现实的三级组织，即村民小组、村集体经济组织和乡镇集体紧急组织都行使者所有权，村民并不能左右集体的决策。在众多的小产权房案件中，始作俑者的往往都是村集体，虽然村民能够在小产权房买卖中分得一杯羹，但其享有的收益与集体得到利益不能同日而语。在我国法律没有对村民作为集体成员在集体中的权利明确表述的情况下，村民的集体成员权自然得不到保障，这为进一步完善我国的集体组织决策制度提出了要求。

认定小产权房买卖合同有效，赋予了村民对房屋处分的权利。至少是对其自己占有、使用房屋的完整所有权。在土地流转、房屋买卖中，农民有了最基本的交易谈判权，有了维护自己权益最根本的保障。

3、维护农民权益

认定小产权房买卖合同有效，赋予农民对房屋的完全所有权，允许集体土地使用权的流转，可以维护农民在经济发展中的权益。集体土地上的房屋不能和国有土地上的房屋一样上市交易的法律和政策，实质上侵犯了农民的财产所有权，阻碍了农村商品经济的发展。在城市房价增值，财富累积的同时，作为农民核心财产的房屋却得不到增值甚至成为不断贬值的死财产。

认定合同有效，实质上赋予了农民对房屋的处分权，这也是对农民宪法平等权的体现，也能在市场经济中实现资源的优化配置。政府不允许集体土地上房屋向集体外成员转让，无不声称是从农民的利益角度出发，担心农民作为弱势群体，如果允许房屋转让，宅基地随之转让，农民就失去了赖以生存的家园。在这种思维模式下，农民是非理性的，不能够理性的作出决定，所以政府要予以特殊保护。然而，农民并非无民事行为能力，更非智力低下，能够识别出卖房屋是否对其有利，做到对其行为负责。众多的遏止小产权房政策的出台，并没有听取农民群众的意见，这样选择的权利就被剥夺了。赋予农民自由选择买卖房屋的权利，恰恰正是维护其利益的表现。

（二）维护社会诚信，促进社会安定

1、认定合同有效，可以维护社会诚信

认定合同有效，符合诚实信用原则，有利于保护守信方的利益，也有利于促进交易的安全。在当前的小产权房买卖合同纠纷中，要求确认合同无效的一般是出卖方，起因大多是因为房价的上涨或是拆迁补偿费偏高，遂以买卖合同违反了国家禁止性规定为由要求法院确认买卖合同无效。如果确认这类合同无效无疑是在鼓励这种行为，在订立合同并交付后由于利益的驱动而反悔的行为本身不具有正当性。虽然国家政策不允许城市居民到农村购买房屋，但是对于出卖人来说，在出卖房屋时已经是明知的，其后又以此理由要求确认合同无效，这无疑是利用法律进行的恶意抗辩。法律是为社会服务的，所以法院判决也要兼顾法律效果与社会效果的统一，不应禁锢在法条的字面意思上，而应在法官的自由心证下，合理认定合同的效力，如果认定了合同无效，将会有更多的出卖者在有利可图的时候，选择反悔而诉诸法院，无疑放纵了不诚信的行为，不利于保护交易的安全，也将给社会带来不良风气。认定合同无效，容易引发诚信缺失问题。小产权房因其没有土地出让金及房屋销售等税费，价格比一般商品房要便宜很多，得到了很多购房者的亲睐。虽然购房者在明知小产权房无法获得登记，得不到法律的保护，却宁愿冒着法律的风险也要购买。一旦发生纠纷诉至法院，法院通常会认定房屋买卖合同无效，购房人只能要求出卖人退还房款及利息，无法获得房价上涨带来的好处，同时失去了赖以生存的居所，致购房者于财房两空的境地。出卖人不仅要回房屋，还能享受“融资”带来的利益，诚信问题突显。

因此，从长远来看，认定合同有效比无效更能在精神层面上发扬道德的导向作用，弥补法律作用的有限性。

2、认定合同有效，可以促进社会安定

从购买小产权房的人群来看，主要为中低收入者，购买的小产权房也大都用于居住。小产权房的大量存在作为历史遗留下来的现实问题，其存在必然有其一定的社会经济价值，如果全部将其拆除，不仅是对社会资源的浪费，也会让很多低收入者无家可归，这又不免带来更严重的社会秩序问题。认定合同部分有效，对其购买的房屋给予法律上的保护，可以避免由此带来的社会矛盾。

由于小产权房不受法律认可，也无法在房地产管理部门备案，政府对小产权房监管不力，因此遇到房屋质量问题、公共设施维护问题、乃至房屋建设资金周转出现问题成为难尾楼时，其救济途径就非常有限。认定合同有效，房屋的所有权受法律的保护，在遇到质量等问题时能够通过法律等救济途径来解决，减少了社会的不安定因素。

房屋权属关系的稳定，对于公民生活秩序的维护有着重大的意义。保护买受人对房屋稳定、长期的占有，保障买受人最基本的生活条件，应当作为司法实践予以考虑的价值取向。在很多小产权房买卖纠纷中，买受人已经在诉争房屋中居住长达几年，甚至十几年之久，已对该房形成了稳定的占有关系。在房屋买卖合同被确认无效的情况后，买方购买居住多年的房屋被收回，造成巨大损失甚至无处安身，不断申诉与上访，甚至引发流血事件。稳定长期的占有关系也应当属于社会公共利益予以保护，在认定小产权房合同效力的时候应当结合该案当时的背景，从有利于维护现有房屋的占有关系角度考虑，认定部分小产权房买卖合同有效。

（三）保护耕地安全，遵循城乡规划

1、保护我国的耕地安全

对于农用地，我国实行严格的耕地保护制度，严格限制农用地转化为建设用地。小产权房大规模的出现虽然缓解了城市的住房压力，但是对我国造成的冲击是巨大的：小产权房背后推动了房地产的开发，由于没有相当的法律制裁，存在占用农村集体土地的现象，工业用地和耕地被大量占用，无秩序的开发、交易，严重破坏了我国的土地管理制度和耕地使用制度。国家不断的出台各种政策以铲除小产权房，甚至不惜将新建的大批大批的小产权房拆除，主要是考虑到我国的耕地安全。

我国作为农业大国，如果放任小产权房的发展将可能对我国的耕地带来灾难，直接威胁到我国的粮食安全问题，所以必须对一些违法占用耕地的小产权房予以铲除。耕地安全是社会的公共利益只体现，是现代法治的必然要求，因此，对于占用农用地特别是耕地的小产权房买卖合同应当认定为无效合同，予以坚决拆除。

2、遵循城乡规划的统一

小产权房不合法的另一问题是小产权房违反了国家的规划制度。只要政府按照《城乡规划法》，对乡村建设进行合理的规划，幷且按照《土地管理法》对土地进行分类管理，依照平等原则，赋予乡村集体经济组织土地开发权，允许乡村集体经济组织从事农村房地产开发建设，那么，这个问题就不会存在。可是，在法律实施的过程中，由于没有顾及到乡村集体经济组织的合法利益，而只是一味地借助于集体土地征收、征用制度，强行将农村集体经济土地转化为国有土地，结果导致乡村集体经济组织成员的利益受到损害。小产权房的出现，正是对不合理土地政策的公开挑战。

对符合城乡规划的小产权房买卖合同认定为有效合同的积极意义就在于，将小产权房纳入到城市规划范围之内，一方面照顾到了小产权房所有权人的切身利益；另一方面也充分考虑到了城乡一体化发展过程中存在的问题，通过强化城乡规划，巧妙地解决了历史遗留问题。

考虑到以上因素的影响，我认为对没有占用农用地，并且符合法律规定的小产权房买卖合同可以认定为有效合同，既可维护社会公共利益，也尊重合同自由原则；并且能够缓和社会的各种矛盾，还能保护耕地持有量及粮食安全，在制度构件的各种价值冲突中达到组合价值最大化。

四、小产权房买卖合同效力认定的具体情形

从小产权房买卖合同的不同主体、不同标的来看，目前我国小产权房买卖合同按主体可分为本集体经济组织成员之间和非本集体经济组织成员之间的小产权房买卖合同，按标的分类可为村民所有的在宅基地上合法建造的自有房屋、集体所有的建设在宅基地上并且符合相应规划的房屋、违法建造和违反土地总体规划进行建设的房屋。随着十八届三中全会的闭幕，城乡统一建设用地市场的建立，将会渐渐取消城乡居民的区分，本文不再从购买主体进行探讨，仅从小产权房买卖标的的不同进行区分和认定。从表面上看，这类纠纷很简单，就是合同有效或无效的问题，但是如果法官简单地、教条地做出合同有效或无效的判决，不仅起不到案结事了的息诉效果，还可能会引发更多的新矛盾。区分合同的不同标的、不同主体，其所涉及的相关法律法规、国家政策也不尽相同。因此，有必要对纠纷进行归类，再根据不同的类型适用不同的法律，对合同的效力进行区分认定。

对村民出卖自己私有的合法房屋、建设在农村集体宅基地上，并且符合相应规划的小产权房，可以使其合法化，该类房屋买卖合同应当认定为有效；对占用农用地，尤其是耕地的小产权房要坚决予以拆除，认定该类合同为无效合同，以保护18亿亩耕地的红线不动摇。山东省国土厅副厅长王玉志坦言,对于小产权房要划分类别进行慎重处理。 “对于一些符合规划的小产权房,是可以考虑完善手续的。”随着城市的发展,有些小产权房同时符合了土地利用总体规划和城乡建设规划,没有占用农用地的，在一定的时期内,补交一定的土地出让金,可以变成合法的房屋和土地。总之，小产权房买卖合同的有效与否是以是否占用农用地、是否符合规划为条件的。

（一）应当认定有效的小产权房买卖合同

村民出卖自己私有的合法房屋、对建设在农村集体宅基地上的小产权房，并且符合相应规划的小产权房买卖合同应当认定为有效合同。

1、村民出卖自己合法私有房屋的买卖合同

对于村民将自己私有的合法建造的房屋出售给城市居民的小产权房案件，法院通常以买卖合同违反了国家政策的规定而确认其无效。首先，确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据。但是现行法律、法规并未对宅基地上农民的自建合法房屋能否出卖给城市居民做出明确的规定。虽然《土地管理法》第62规定：农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。但是该规定只是对村民出卖房屋后再申请宅基地的限制，并没有禁止村民出卖房屋。相反，其内在意思是村民可以出卖其住房。其次，从物权角度来分析，《土地管理法》第62、63条的规定，从其立法的本意来讲，其禁止的仅仅是农村集体土地使用权的流转，并没有禁止在集体土地上的房屋所有权发生流转的情况下，该土地的使用权也附随转让。从这一角度来讲，农村房屋的转让应该是被允许的。所谓物权是指公民、法人依法享有的直接支配特定物并对抗第三人的财产权利。物权在本质上是一种支配权。所有权作为完整的物权，包括占有、使用、收益和处分四项权能，其中处分权是最主要、最核心的权能。既然农村房屋的所有权属于农民，村民就本应对房屋享有绝对的、排他的支配权，村民对其所有的房屋的处分权也属题中之义。若将此权利剥离，很难谓之对房屋享有所有权了。

其次，在依法取得使用权的土地上建造房屋，虽未领取产权证，但根据物权法第三十条规定，因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。在自建房屋的情况下，自房屋建成之日起即取得该房屋的所有权。不动产物权变动中，登记是原则，不登记是例外。基于合法建房的事实行为而取得的物权由于缺乏登记的公示手段，在处分该物权时，未登记的，不发生物权效力。“未经登记，不发生物权效力”与“未经登记，不得处分其物权”几字只差，涵义却千差万别，有的学者将物权法第三十一条解读为后者，可谓对法条的严重曲解。

2、建设在农村集体建设用地上并且符合相应规划的小产权房买卖合同

首先，基于集体土地与国有土地的平等性的考量。集体所有的土地与国有土地本应具有平等性，甚至集体土地是为了保障农民基本的生存及生活居住权，体现了国家对弱势群体的保护。而国家却规定只有国有土地可用来进行房地产开发，并且限制集体土地的转让，禁止村民将房屋出卖给本集体以外的成员，使土地出现了“同地不同价”的情形。不仅体现出集体、国有土地的不平等性，在土地大幅增值、房价飞涨的现状下，严重阻碍了农村经济的发展。对集体土地上房屋转让进行限制本身也严重违反了平等原则。同样拥有土地，却因为是农民，房屋建立在集体土地上就无法自由买卖房屋，无法享受房屋及土地升值所带来的利益，实质上不是对农民的保护，而是被禁锢在了土地上。著名的福利经济学家、诺贝尔经济学奖获得者阿马蒂亚.森对第三世界国家经济、社会发展状况的研究表明:政治自由和社会机会都是平等的内涵，权利的不平等才是真的不平等，贫困在很大程度上来自于能力的剥夺。 “小产权房”作为我国所特有的一种现象，在西方国家并无相应的对照物，“小产权房”能否转让问题，本质上是农民群体的权利平等对待与保护的问题。按照现行的土地管理制度，城市土地归国家所有，农村土地属集体所有。农村集体土地不能直接用于房地产建设，必须补缴土地出让金变为国有土地后才能进行房产开发。而低价从农民手中征地再高价卖出成为很多地方政府重要的收入来源，被视为“土地财政”。这种土地二元结构导致农民享受不到土地增值带来的益处，成为矛盾多发的根源。

其次，党的十八届三中全会已经确立城乡统一的建设用地市场。党的十八届三中全会通过的《决定》要建立城乡统一的建设用地市场，明确提出“在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价”。该规定为建设在宅基地上、符合规划的小产权房合法化提供了契机。既然建立城乡统一的建设用地市场，允许农村集体经营性建设用地出让，作为建设在集体宅基地上的小产权房，如果符合土地整体规划，就可以与经营性建设用地一并转让。这就解决了国家政策不允许集体土地转让的问题。虽然没有规定关于补正未经过规划部门审批就已经建立小产权房的规定，但是根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第9条规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才能生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”可以借鉴这一规定，对符合规划的小产权房补正规划审批的程序。

再次，在集体土地上建设的房屋不属于禁止或限制流通物。从物的属性来看，民法上从能否流通将物分为流通物、限制流通物和禁止流通物，像国家文物属于限制流通物，毒品、枪支为禁止流通物。对于限制流通物、禁止流通物一般已经通过列举的方式进行了说明。现行法并没有明确规定农村房屋不可以买卖，只是在某些文件中不允许城市居民购买农村住宅。可以看出，在集体土地上建设的房屋不属于禁止或限制流通物。在建立城乡土地统一市场的今天，农村的房屋可以正常流通也是题中之义。

（二）应当认定无效的小产权房买卖合同

对于滥用、占用农用地，尤其是耕地的，并且违反城乡规划的小产权房必须加以遏止，该类买卖合同应当被认定为无效合同。

1、违法占用农用地建造的小产权房买卖合同

某些集体经济组织为了谋取利益，擅自占用农用土地，非建设用地进行违法建设，不但土地使用违法，建设施工也违法。由于作为合同标的的房屋违法，合同目标无法实现，不能发生法律上的效力，合同归于无效。

农业是我国的立国之本。对于农用地，国家严格限制农用地转化为建设用地，对耕地实行特殊保护。我国人口众多，土地资源十分匮乏。基于13亿人口的粮食安全和经济社会稳定发展的考虑，我国坚持最严格的耕地保护制度和实行最严格的节约用地制度，18亿亩耕地红线就是保护社会公共利益的底线，所以我国耕地保护的形势异常严峻，这也是我国一直严格限制小产权房的最主要的原因。

违法占用农用地进行住宅建设，严重损害了社会公共利益，危及到了国家的粮食安全，应当坚决予以抵制。对于此类违法建造的小产权房买卖合同，应当认定为无效合同。

2、违反土地总体规划的小产权房买卖合同

小产权房虽然没有占用农用地、非建设用地，但是却违反了土地总体规划，将用于乡镇企业和工业建设用地私自建成住宅出售进行谋利，该类小产权房买卖合同应当认定为无效合同。

《中华人民共和国城乡规划法》第65条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。因房屋违反了城乡规划，并且无法补正，也属于合同标的不能，合同所规定的权利义务在客观上没有实现的可能性，合同应自始无效。

综上，本文虽然对小产权房买卖合同的效力从判定依据进行了分类认定，但立法立法对小产权房买卖合同效力的空白，以及部分法律与国家政策存在的冲突才是小产权房买卖问题的根源。因此，国家出台相关的立法或司法解释才是解决司法困境的根本办法。考虑到国家政策对于小产权房还没有一个定性的结论，最高人民法院出台司法解释以统一司法是比较现实的做法，以解决小产权房买卖民事审判中司法混乱的现象。而以是否占用农用地、是否符合规划作为判定小产权房买卖合同效力的标准，既符合我国现阶段的形势，也符合社会公共利益的要求，能够妥善解决小产权房这一历史遗留问题。

结语

小产权房不仅是司法上的难题，其本身包含了多种社会矛盾，与我国的土地制度有着很大的联系，如果处理不好可能会激化矛盾，引起群体性纠纷。这也是小产权房一直存在又无法解决的原因。在认定小产权房买卖合同时，不应一刀切的将所有的小产权房买卖合同都认定无效。可考虑从保护耕地、不影响城乡规划的前提下，有条件的认定此类合同的效力。在处理这一法律问题时，要充分考虑到法律效果与社会效果的统一，以达到保护耕地、化解纠纷、维护交易安全又不影响城乡规划的目的。