非所有权转移型的以房抵款行为探究
来源：高攀律师
发布时间：2018-10-26
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“以房抵款”作为一种在建设工程实践中常见的法律现象，已经引起了司法实践及立法范围内的广泛讨论，但由于其并非成文的法律概念，目前实际也没有对应的法律法规对这一概念进行解释、定义，在实践中这一概念实际宽泛而不稳定——如在工程建设项目中，工程双方出于交易便利考虑时常会出现以处分该商品房取得收益的权利抵偿工程款的情况，而对于此种不涉及所有权转让的以房抵款目前讨论较少，本文重点针对这种“以房抵款”比照常见的所有权转移型“以房抵款”进行讨论，以期明晰、解决这种交易模式下存在的主要法律问题。
在实践中，在工程建设双方签署以房抵款协议时承包方出于方便操作的考虑，会认为直接取得商品房（现房/期房）还将面临办理变更登记手续，转售变现等诸多手续，而承包方通常属于施工企业而非房地产企业，变现时需承担较大的经济和时间成本，作为债权人，出于现金流的考虑在没有足够折价利益的情况下，承包方通常更倾向于便捷、易于操作变现的其他非物权给付方式。因此在建设工程合同中这种以处分该商品房取得收益的权利抵偿工程款，出现的频率越来越高。
在现有语境下所讨论的“以房抵款”大致为以下几种类型：
1. A（发包方）B（承包方）在债权清偿日到来之前签署商品房买卖协议，约定如A无法支付工程款，则双方签署商品房买卖合同将原A所有商品房转让至B名下用以抵偿约定相应债务；
2. A（发包方）B（承包方）在债权清偿日到来之后签署商品房买卖协议，约定将原A所有商品房转让至B名下用以抵偿约定相应债务；
3. A（发包方）B（承包方）在工程施工协议签署同时签订工程款抵付协议，约定，以所开发并由乙方承建的商品房按约定价格抵付工程进度款，B自行寻找购房人与A公司签订商品房买卖合同办理银行按揭，A公司收到按揭贷款后支付给B，抵付价与实际销售价的差额由B享有并承担相应的税收。
4. A（发包方）B（承包方）在工程款清偿日到来之前签订工程款抵付协议，约定，如工程款到期无法清偿，以所开发并由乙方承建的商品房按约定价格抵付工程进度款，B自行寻找购房人与A公司签订商品房买卖合同办理银行按揭，A公司收到按揭贷款后支付给B，抵付价与实际销售价的差额由B享有并承担相应的税收。
5. A（发包方）B（承包方）在工程款清偿日到来之后签署工程款抵付协议，约定，以所开发并由乙方承建的商品房按约定价格抵付工程进度款，B自行寻找购房人与A公司签订商品房买卖合同办理银行按揭，A公司收到按揭贷款后支付给B，抵付价高于实际销售价的差额由A享有并承担相应的税收。
上述五种情况按照其内容实质可分为两种类型：
(一) 后让与担保型“以房抵款”
案例1、2两种“以房抵款”的形式从内容上定义都属于：债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人。杨立新教授将此类情形成为“后让与担保”，属于一种所有权担保[注1]，在没有成文法定义的情况下，笔者在本文中对此概念加以沿用。对于此种类型，已有较多讨论，本文仅作为比较对象，不作为重点详述。
(二) 以房屋处分收益权抵债
与案例1、2不同，案例3、4、5中的抵款协议中用以充抵工程款不再是标的物的所有权，而是处分该标的物取得收益的权利，根据这三个案例各自的内容及合同双方意思表示，笔者认为其各自抵款协议性质又不尽相同，可分别具体归类定义如下：
1. 变相预售房屋。案例3中，由于这里的“抵款协议”实际并没有规定“工程款到期不能清偿”这一前提条件，而是在工程建设合同签署之初便直接约定将房屋出售权冲抵工程款，笔者认为双方实际上既不具有“担保”的意思表示，也不符合《担保法》第二条对担保的定义，其实质上是变相对尚未建成的商品房进行了预售，并约定以预售商品房债务抵销应付工程款项债务。
2. 类权利质押。案例4的抵款合同从合同订立双方的意思表示上看满足《担保法》的定义，具有担保的性质，对比《担保法》第七十五条，笔者认为其性质近似于“权利质押”。
3. 债的内容变更。同样，在案例5中，工程款清偿日到来之后签署的抵款协议在性质及双方意思表示上实际不应属于担保而是双方合意进行的债的内容变更。
无论是哪种类型的以房抵款，在实践中其主要需确定的问题即“抵债”协议效力的确定。
现有对后让与担保型以房抵款的状况讨论较多，案例1、2两种情况的其主要区别同时也是此类以房抵款行为司法实践中争论的主要内容，即不同时间段下此类担保协议的效力——债务清偿期届满前/之后设立的担保、已经办理/未办理产权登记的担保是否有效。目前对上述问题已有诸多讨论，且在一些问题上形成了较为一致的结论。
而对于以房屋处分收益权抵债的情况，笔者则认为因自身性质的原因，其在效力时点上的划分与前者存在较大不同：
(一) 不存在所有权给付转移，签署时债务清偿期届满与否不影响协议效力
在后让与担保型以房抵款中，通常以抵债协议签署时债务清偿期届满与否作为分野，是因为抵债担保的方式是物权的直接给付转移，因此如在债务清偿期届满前签署，则明显违反了《物权法》及《担保法》中禁止流质的规定，损害了债务人及其他债权人的利益。而如在债务清偿期届满之后签署，则属于一种代物清偿，基于代物清偿合同属于实践性合同还是诺成性合同的不同认知对其有效性存在争议。
但在“以房屋处分收益权抵债”型以房抵款协议中，如前文所述，由于不涉及财产所有权的转移，因此也就不存在协议因流质而无效的情况，也不涉及“代物清偿”的情形。因此笔者认为“类权利质押”型以房抵款协议是否生效，由其独有的判断条件。
(二) 变相预售房屋时应区分是否满足预售条件
如前所述情况3，中的抵款合同实际是变相对未建成的商品房进行了预售，对于预售商品房买卖合同的效力，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”因此，这种情况下抵款协议的效力取决于该房产是否能够取得商品房预售许可证。
(三) 类权利质押抵款协议应属无效
针对法定质权合同的效力，《物权法》及《担保法》均有着明确规定，即要求质物、权利凭证的转移占有或政府办理出质登记方才生效，而在类权利质押抵款协议中，并不存在可转移的质物或权利凭证，现有法律法规也未对此类房屋处置权的质押作出规定，如果比照质押担保，案例4中的这种类权利质押抵款协议显然不符合法定生效要件。
但需要进一步确认的是这里直接使用质权的法定生效要件作为此类抵款协议的生效条件是否合适，显然，这种类权利质押抵款协议在出现专门政府机关对其进行相应登记之前是不具备满足法定质权生效要件可能性的，在这种情况下，将其类比为质权并适用相关特性是否合适？
在此，笔者认为，某种法律概念的并无法定或通用的定义情况下，按照现有定义对其进行比照归类的原则应当是其本身内在含义相近，而在适用现有概念的生效原则时则应比较该法律概念与现有概念确认效力时所考虑的问题是否相同。
就上述“类权利质押抵款协议”而言，从当事人意思表示及用以担保的权利性质角度考虑，其无疑属于一种以物权作为债务履行担保的行为，只不过此处用以作为担保的物权（处置不动产获得收益的权利）在《物权法》中未加以明确规定。因此在性质上，将其类比为一种权利质权，笔者认为是恰当的。而现行法律之所以将权利质权生效要件确认为转移占用或依法登记是出于物权公示原则的当然要求，也是基于权利质权与一般动产质权的特性区别[注2]。唯有如此方可保障其他相对人的合法权益。与此相同，本文中的“类权利质押抵款协议”签订时，由于其中包含的财产处分权的无体性，在我国现有法律条件下实际并无方法彰显其权利的让与，如认定该协议有效，无疑违背了物权公示的基本原则，可能对担保人的其他债权人或该房产的相关权利人造成侵害。
基于上述理由，笔者认为“类权利质押抵款协议”应属无效。
(四) 双方合意的债的变更应属有效
如前文所述，案例5中，在原合同债务（工程款支付）到期难以履行的情况下，合同双方合意对原合同的债务内容进行了变更，显然应属有效。
在确认合同有效可履行的基础上，上述案例3、5（案例4在本文中认定无效，因此不再考虑后续履行问题）尚存在后续履行方面的法律问题需加以确认，即，抵款协议生效后是否可以回转：
案例3、5的抵款条款均约定“承包方（原债权人）自行寻找购房人与发包方（原债务人）签订商品房买卖合同办理银行按揭，发包方收到按揭贷款后支付给承包方”。在履行过程中，发包方存在着无法找到合适的购房人导致合同无法实际履行的风险。在实践中，如抵款合同出现了因无合适购房人无法实际履行的情况，应如何处理，承包方能否要求回转重新对工程款主张债权？
笔者认为，无论双方是否在协议中有额外约定，都应当允许承包方重新对工程款主张债权，原因如下：
此处案例3、5的情况基本相同，如前所述抵款协议或条款都不属于担保性质，而是单独支付合同或条款。而条款中所述“承包方（原债权人）自行寻找购房人与发包方（原债务人）签订商品房买卖合同办理银行按揭，发包方收到按揭贷款后支付给承包方”的支付方式，笔者认为其性质类似于“房产包销”。
在我国现行法律法规中，对包销的明确定义仅存在于证券领域，是指“证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式”[注3]，但在房产领域，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第二十条规定“ 出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。”说明我国法律在司法实践中也认可了“包销”这种形式的存在，并对其合同后续履行方式进行了规定。
可以看到，无论已依照《证券法》还是《解释》的规定，“包销”行为在包销期满后报消方应自行购买包销商品，具体到案例3、5中，即如因无法找到购房人使合同无法实际履行，房屋所有权即直接转移到承包方名下。但在前文讨论协议效力时，我们已经明确案例3、5协议生效的原因之一便是由于此类协议不涉及所有权转移，不构成流质。因此，如果不允许抵款协议回转，要求完全依照包销规则处理协议的后须履行，则可能直接导致抵款协议不符合生效条件。
对于建设施工合同处分该商品房取得收益的权利抵偿工程款的情况，不同于更加常见的所有权转移性抵款协议，应根据抵款协议的签署时间及双方的意思表示判断抵款合同的性质，进而确定其效力：如属于担保性质合同应属无效，如属于单独的类包销合同则应肯定抵款合同的效力，以保证债权人利益的有效实现及双方的合意。但应允许承包方（原债权人）在抵款协议无法履行的情况下进行回转，重新主张原工程款。以防止流质等情形的出现，保护双方基本权益并与合同法的基本原则相吻合。
一、前 言
在实践中，在工程建设双方签署以房抵款协议时承包方出于方便操作的考虑，会认为直接取得商品房（现房/期房）还将面临办理变更登记手续，转售变现等诸多手续，而承包方通常属于施工企业而非房地产企业，变现时需承担较大的经济和时间成本，作为债权人，出于现金流的考虑在没有足够折价利益的情况下，承包方通常更倾向于便捷、易于操作变现的其他非物权给付方式。因此在建设工程合同中这种以处分该商品房取得收益的权利抵偿工程款，出现的频率越来越高。
二、“以房抵款”的常见类型及其法律实质
在现有语境下所讨论的“以房抵款”大致为以下几种类型：
1. A（发包方）B（承包方）在债权清偿日到来之前签署商品房买卖协议，约定如A无法支付工程款，则双方签署商品房买卖合同将原A所有商品房转让至B名下用以抵偿约定相应债务；
2. A（发包方）B（承包方）在债权清偿日到来之后签署商品房买卖协议，约定将原A所有商品房转让至B名下用以抵偿约定相应债务；
3. A（发包方）B（承包方）在工程施工协议签署同时签订工程款抵付协议，约定，以所开发并由乙方承建的商品房按约定价格抵付工程进度款，B自行寻找购房人与A公司签订商品房买卖合同办理银行按揭，A公司收到按揭贷款后支付给B，抵付价与实际销售价的差额由B享有并承担相应的税收。
4. A（发包方）B（承包方）在工程款清偿日到来之前签订工程款抵付协议，约定，如工程款到期无法清偿，以所开发并由乙方承建的商品房按约定价格抵付工程进度款，B自行寻找购房人与A公司签订商品房买卖合同办理银行按揭，A公司收到按揭贷款后支付给B，抵付价与实际销售价的差额由B享有并承担相应的税收。
5. A（发包方）B（承包方）在工程款清偿日到来之后签署工程款抵付协议，约定，以所开发并由乙方承建的商品房按约定价格抵付工程进度款，B自行寻找购房人与A公司签订商品房买卖合同办理银行按揭，A公司收到按揭贷款后支付给B，抵付价高于实际销售价的差额由A享有并承担相应的税收。
上述五种情况按照其内容实质可分为两种类型：
(一) 后让与担保型“以房抵款”
案例1、2两种“以房抵款”的形式从内容上定义都属于：债务人或者第三人为担保债权人的债权，与债权人签订不动产买卖合同，约定将不动产买卖合同的标的物作为担保标的物，但权利转让并不实际履行，于债务人不能清偿债务时，须将担保标的物的所有权转让给债权人。杨立新教授将此类情形成为“后让与担保”，属于一种所有权担保[注1]，在没有成文法定义的情况下，笔者在本文中对此概念加以沿用。对于此种类型，已有较多讨论，本文仅作为比较对象，不作为重点详述。
(二) 以房屋处分收益权抵债
与案例1、2不同，案例3、4、5中的抵款协议中用以充抵工程款不再是标的物的所有权，而是处分该标的物取得收益的权利，根据这三个案例各自的内容及合同双方意思表示，笔者认为其各自抵款协议性质又不尽相同，可分别具体归类定义如下：
1. 变相预售房屋。案例3中，由于这里的“抵款协议”实际并没有规定“工程款到期不能清偿”这一前提条件，而是在工程建设合同签署之初便直接约定将房屋出售权冲抵工程款，笔者认为双方实际上既不具有“担保”的意思表示，也不符合《担保法》第二条对担保的定义，其实质上是变相对尚未建成的商品房进行了预售，并约定以预售商品房债务抵销应付工程款项债务。
2. 类权利质押。案例4的抵款合同从合同订立双方的意思表示上看满足《担保法》的定义，具有担保的性质，对比《担保法》第七十五条，笔者认为其性质近似于“权利质押”。
3. 债的内容变更。同样，在案例5中，工程款清偿日到来之后签署的抵款协议在性质及双方意思表示上实际不应属于担保而是双方合意进行的债的内容变更。
三、“抵款”协议的效力问题
无论是哪种类型的以房抵款，在实践中其主要需确定的问题即“抵债”协议效力的确定。
现有对后让与担保型以房抵款的状况讨论较多，案例1、2两种情况的其主要区别同时也是此类以房抵款行为司法实践中争论的主要内容，即不同时间段下此类担保协议的效力——债务清偿期届满前/之后设立的担保、已经办理/未办理产权登记的担保是否有效。目前对上述问题已有诸多讨论，且在一些问题上形成了较为一致的结论。
而对于以房屋处分收益权抵债的情况，笔者则认为因自身性质的原因，其在效力时点上的划分与前者存在较大不同：
(一) 不存在所有权给付转移，签署时债务清偿期届满与否不影响协议效力
在后让与担保型以房抵款中，通常以抵债协议签署时债务清偿期届满与否作为分野，是因为抵债担保的方式是物权的直接给付转移，因此如在债务清偿期届满前签署，则明显违反了《物权法》及《担保法》中禁止流质的规定，损害了债务人及其他债权人的利益。而如在债务清偿期届满之后签署，则属于一种代物清偿，基于代物清偿合同属于实践性合同还是诺成性合同的不同认知对其有效性存在争议。
但在“以房屋处分收益权抵债”型以房抵款协议中，如前文所述，由于不涉及财产所有权的转移，因此也就不存在协议因流质而无效的情况，也不涉及“代物清偿”的情形。因此笔者认为“类权利质押”型以房抵款协议是否生效，由其独有的判断条件。
(二) 变相预售房屋时应区分是否满足预售条件
如前所述情况3，中的抵款合同实际是变相对未建成的商品房进行了预售，对于预售商品房买卖合同的效力，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”因此，这种情况下抵款协议的效力取决于该房产是否能够取得商品房预售许可证。
(三) 类权利质押抵款协议应属无效
针对法定质权合同的效力，《物权法》及《担保法》均有着明确规定，即要求质物、权利凭证的转移占有或政府办理出质登记方才生效，而在类权利质押抵款协议中，并不存在可转移的质物或权利凭证，现有法律法规也未对此类房屋处置权的质押作出规定，如果比照质押担保，案例4中的这种类权利质押抵款协议显然不符合法定生效要件。
但需要进一步确认的是这里直接使用质权的法定生效要件作为此类抵款协议的生效条件是否合适，显然，这种类权利质押抵款协议在出现专门政府机关对其进行相应登记之前是不具备满足法定质权生效要件可能性的，在这种情况下，将其类比为质权并适用相关特性是否合适？
在此，笔者认为，某种法律概念的并无法定或通用的定义情况下，按照现有定义对其进行比照归类的原则应当是其本身内在含义相近，而在适用现有概念的生效原则时则应比较该法律概念与现有概念确认效力时所考虑的问题是否相同。
就上述“类权利质押抵款协议”而言，从当事人意思表示及用以担保的权利性质角度考虑，其无疑属于一种以物权作为债务履行担保的行为，只不过此处用以作为担保的物权（处置不动产获得收益的权利）在《物权法》中未加以明确规定。因此在性质上，将其类比为一种权利质权，笔者认为是恰当的。而现行法律之所以将权利质权生效要件确认为转移占用或依法登记是出于物权公示原则的当然要求，也是基于权利质权与一般动产质权的特性区别[注2]。唯有如此方可保障其他相对人的合法权益。与此相同，本文中的“类权利质押抵款协议”签订时，由于其中包含的财产处分权的无体性，在我国现有法律条件下实际并无方法彰显其权利的让与，如认定该协议有效，无疑违背了物权公示的基本原则，可能对担保人的其他债权人或该房产的相关权利人造成侵害。
基于上述理由，笔者认为“类权利质押抵款协议”应属无效。
(四) 双方合意的债的变更应属有效
如前文所述，案例5中，在原合同债务（工程款支付）到期难以履行的情况下，合同双方合意对原合同的债务内容进行了变更，显然应属有效。
四、抵款协议的后续履行问题
在确认合同有效可履行的基础上，上述案例3、5（案例4在本文中认定无效，因此不再考虑后续履行问题）尚存在后续履行方面的法律问题需加以确认，即，抵款协议生效后是否可以回转：
案例3、5的抵款条款均约定“承包方（原债权人）自行寻找购房人与发包方（原债务人）签订商品房买卖合同办理银行按揭，发包方收到按揭贷款后支付给承包方”。在履行过程中，发包方存在着无法找到合适的购房人导致合同无法实际履行的风险。在实践中，如抵款合同出现了因无合适购房人无法实际履行的情况，应如何处理，承包方能否要求回转重新对工程款主张债权？
笔者认为，无论双方是否在协议中有额外约定，都应当允许承包方重新对工程款主张债权，原因如下：
此处案例3、5的情况基本相同，如前所述抵款协议或条款都不属于担保性质，而是单独支付合同或条款。而条款中所述“承包方（原债权人）自行寻找购房人与发包方（原债务人）签订商品房买卖合同办理银行按揭，发包方收到按揭贷款后支付给承包方”的支付方式，笔者认为其性质类似于“房产包销”。
在我国现行法律法规中，对包销的明确定义仅存在于证券领域，是指“证券公司将发行人的证券按照协议全部购入或者在承销期结束时将售后剩余证券全部自行购入的承销方式”[注3]，但在房产领域，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”）第二十条规定“ 出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。”说明我国法律在司法实践中也认可了“包销”这种形式的存在，并对其合同后续履行方式进行了规定。
可以看到，无论已依照《证券法》还是《解释》的规定，“包销”行为在包销期满后报消方应自行购买包销商品，具体到案例3、5中，即如因无法找到购房人使合同无法实际履行，房屋所有权即直接转移到承包方名下。但在前文讨论协议效力时，我们已经明确案例3、5协议生效的原因之一便是由于此类协议不涉及所有权转移，不构成流质。因此，如果不允许抵款协议回转，要求完全依照包销规则处理协议的后须履行，则可能直接导致抵款协议不符合生效条件。
五、 结 语
对于建设施工合同处分该商品房取得收益的权利抵偿工程款的情况，不同于更加常见的所有权转移性抵款协议，应根据抵款协议的签署时间及双方的意思表示判断抵款合同的性质，进而确定其效力：如属于担保性质合同应属无效，如属于单独的类包销合同则应肯定抵款合同的效力，以保证债权人利益的有效实现及双方的合意。但应允许承包方（原债权人）在抵款协议无法履行的情况下进行回转，重新主张原工程款。以防止流质等情形的出现，保护双方基本权益并与合同法的基本原则相吻合。
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