【 争议四 】

 优先权六个月期限的起算

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”但实际情况远复杂于此，因此成为优先权在司法实践中争议最大的问题之一。在我们收集的119份案例样本中，就有27.7％即33个案例涉及了优先权期限起算点的确定，凸显了该问题的重要性和复杂性。

关联规定

1.《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第二十六条：非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响；承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。

2.《深圳市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导意见》第二十条：工程竣工验收合格前建设工程施工合同被解除，已经完成的建设工程质量合格的，承包人对已完工程享有建设工程价款优先受偿权，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程合同解除之日起计算。

3.《浙江省高级人民法院执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》：一、行使优先权的六个月期限应该如何理解？六个月期限的起算点应区分以下情况予以确定：发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的，工程实际竣工之日为六个月的起算点；发生建设工程施工合同纠纷时工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点；约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。

司法实践

● 时间节点－合同终止或解除之日

裁判观点：因发包人原因导致合同终止／解除，工程未竣工的，以合同终止／解除之日作为起算点；

● 关联案例：略。。。。

● 评析

1.建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。对该种情形下优先受偿权起算时间的认定争议不大。

● 时间节点－约定竣工日与实际停工日／工程移交日之争

裁判观点一：工程实际停工日在约定竣工日之后，以约定竣工日为起算点

● 关联案例：略。。。。

● 评析

1.观点三中的三个案例同属浙江省范围，裁判观点与《浙江省高级人民法院执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》关于“约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。”的规定一致。观点二中最高院的案例虽指向的是工地移交日，但实质精神与观点二相同。

但同属最高院案例，观点一中最高院案例展现出来的观点与观点二存在截然相反的思路，由此也可看出裁判规则的不统一。

2.我们较为赞成约定竣工日早于实际停工日的，应当以实际停工日为起算日。实践中，约定竣工日届满后工程仍照常施工的情形非常普遍，延期后工程可能实际竣工，也有可能发生各种矛盾导致停工等最终不能竣工。实际竣工的以实际竣工之日起算不存在任何问题；但若最终不能竣工，此时极有可能已经超过约定竣工日6个月，以约定竣工日为起算点将导致承包人无法主张优先权，这显然与优先权的精神不符。即便没有超过约定竣工日6个月，承包人主张优先权的期限也会被非主观原因导致缩短，显然对承包人是不利也极为不公平的。

● 时间节点－工程款支付条件成就之日

裁判观点：优先受偿权行使期限的起算点，不应早于当事人之间约定的工程价款支付期限

● 关联案例：略。。。。

● 评析

我们认为：如果双方施工合同约定的工程款支付时间晚于工程竣工六个月的期限，应当以承包人在合理的期限内就该部分工程款提出优先权主张的，应当得到支持。该合理期限为约定的支付条件成就之日起起算6个月。

1.《合同法》二百八十六条的规定存在一个前置条件：发包人未按照约定支付工程款，经承包人催促在合理期限内未支付。上述规定说明工程款的支付首先要满足双方的约定，只有在符合双方合同的支付条件时，承包人才能要求发包人支付；反过来说，如果工程款支付条件不成就，承包人无法主张支付更没有要求行使优先权的必要。

2.工程款支付条件还未成就就剥夺了承包人主张优先权的权利不符合立法本意，《合同法》规定建设工程价款优先权的目的就在于保证工程款的获得以及工人工资的保障，如果承包人都还不能主张支付工程款时优先权就已经消灭，立法的目的就落空了。

3.以付款条件成就之日起起算六个月，既能复合批复关于权利期限的精神，也能合理平衡建设工程各方利益。

● 时间节点－工程验收合格日

裁判观点一：单个工程验收合格的，以各自竣工验收合格之日为起算点；

● 关联案例：略。。。。

● 评析

1.上述两个案例表面上是关于是否能够单项验收合格之日作为起算点，但我们认为实质是工程款支付条件是否成就。

2.裁判观点二的案例中，在单项工程验收后并未达到付款条件，付款条件成就于工程全部完工，因此法院认为不能以单个工程完工验收之日作为优先权起算日。但在裁判观点一的案例中，根据法院查明的事实可知，双方对综合楼及附属工程的工程价款已经明确且在验收合格当日即确定，且双方已经约定了综合楼工程价款应当在2013年底付清，但对附属工程工程款付款时间未明确。因此，对于附属工程款部分，法院认定在验收合格之日作为起算点具有合理性。但对综合楼部分，笔者不赞同法院将综合楼验收合格之日作为起算点。笔者认为，综合楼工程款支付条件在验收合格当日并未成就，其成就日应当为2013年底，因此应以2013年年度（可确定为2013年12月31日）作为起算日。这样更符合批复关于保护承包人利益的精神，与上述第3点中最高院案例的裁判观点亦保持一致。

3.虽裁判观点一有值得商榷之处，但我们认为其所体现的单项工程各自起算优先权期限的观点值得借鉴和推广，这可促使承包人尽快行使优先权以保护银行或其他第三人利益。在单项工程单独验收合格，且付款条件成就时，应当自该单项工程付款条件成就之日起算优先权期限。

【 争议五 】

 优先权的行使方式

根据《合同法》第286条：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”优先受偿权的行使方式为协议折价和申请法院拍卖。

关联规定

《浙江省高级人民法院执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》：建设工程承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款，或者提起诉讼、申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权，或者直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，或者申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权，均属于对建设工程价款依法行使优先权。

司法实践

裁判观点一：发包人出具承包人享有优先权《承诺书》，是行使优先权的有效形式

● 关联案例：略。。。。

● 评析

我们认为，肯定折价和申请拍卖以外的其他方式作为行使优先权有效方式具有现实意义。

6个月的权利期限本身是为督促承包人不怠于行使自身权利，那对承包人是否有行使权利的行动是判断承包人是否怠于行使权利的标准。以承包人角度出发，协商无疑是解决问题的最高效、最经济的方式，不是万不得已是不愿提起诉讼的。而六个月期限对于工程纠纷的解决又实在过于短暂，如果不给予承包人在行使方式上的宽容度，而一昧要求承包人起诉，那无疑是断了协商解决这条路。这无论是对承包人而言、还是对司法资源而言都是不利的。

因此，认可承诺、发函等主张优先权为行使优先权的有效方式，既可以有利引导承包人积极行使权利，也可给予承包人及纠纷各方更充裕时间化解矛盾，减少诉争。

【 争议六 】

 工程所有权转移对主张优先权的影响

在承包人主张优先权时，常常会面临的一种情况是发包人已经将工程转让或抵偿给第三人。此时，第三人能否对抗承包人的优先权主张呢？

关联规定

《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条：承包人将建设工程施工合同约定的工程款债权依法转让，债权受让方主张其对建设工程享有优先受偿权的，可予支持。承包人在转让工程款债权前与发包人约定排除优先受偿权的，该约定对承包人以外的实际施工人不具有约束力。

实践争议

● 认为工程转移不影响承包人优先权的

● 关联案例：略。。。。

● 评析

我们认为：建设工程价款优先受偿权具有追及力，即使第三人通过以物抵债等方式取得了工程所有权，也不影响承包人的优先权主张。

1.根据相关规定，建设工程优先权优于抵押权。而根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”以及《物权法》第一百九十一条：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”的规定，抵押物转让不影响抵押权人抵押权的享有和行使。因此，建设工程优先权作为优先于抵押权的法定权利，至少物权追及力就成为应有之义。

2.从权利公示角度看，建设工程优先权作为一项法定权利，第三人应当知晓而无需以登记方式明示。受让人在受让工程时应当对建设工程价款优先受偿权履行审慎注意义务，进行合理核实。若受让人未尽审慎义务的，不影响承办人主张优先权。

【 争议七 】

 消费者请求权对建设工程价款优先受偿权的对抗

此部分内容已在《承包人优先受偿权与买房人请求权间权利对抗问题研究》（点击文章标题直达）一文中推送