关于桂林市xx投资有限公司与广西xx房地产开发有限公司和马xx民间借款合同纠纷一案的代理词

尊敬的审判长、审判员：

广西 XX律师事务所依法接受本案被上诉人XX投资有限公司的委托，指派本人担任其诉讼代理人参加诉讼。下面本着客观事实并结合相关法律，特发表如下代理意见，供合议庭断案时参考。

一、本案不能简单定为企业间借贷

其一，借款协议和借款条表明，借款人之一马是自然人，而且借款是转入马XX个人账户，因此本案不能简单归属于企业间借贷。

其二，即便属企业间借贷，双方的借贷行为也没有违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同。上诉人辩称借款协议违反法律强制性规定属于企业间借贷而无效，其依据是《最高法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复（法复〔１９９６〕１５号）》 ，该司法解释是根据金融规章做出的。但是，1999年10月1日施行的《合同法》第52条已经明确“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同才属无效。随后最高院的《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第4条再次表明，“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。根据“新法优于旧法”、“上位法优于下位法”的原则，上诉人依据【法复（１９９６）１５号】司法解释认为企业间借贷无效的说法显然不能成立。因此，本案借款协议没有违反法律、行政法规的强制性规定，属于有效合同。

二、上诉人借款300万元，事实清楚，证据充分

第一，上诉人向被上诉人借款300万元的事实，有借款凭据予以证实，也有上诉人在一审法院庭审中的认可，因此足以认定。至于现在上诉人否定其中60万元借款，对此，庭审调查中被上诉人对60万元分别支付的时间、地点等经过作了详细陈述，而上诉人含糊其辞，不能作出合理解释，根据证据规则，借款金额为300万元的事实依法成立。

第二，上诉人已支付的30万元，属于借款期内六个月的利息，已经与借款期内利息相抵，故而被上诉人没有主张借款期内的利息。被上诉人提出已支付的30万元属于本金，应该在本金中扣除，与事实不符。

三、违约金条款合法有效

第一，因为借款协议有效（其理由在前面已经阐述），故而违约金条款有效。

第二，在一审法院审理过程中，上诉人持违约金无效观点，自始至终没有要求一审法院减少约定的违约金，上诉状中提出减少违约金，二审开庭时又改口违约金无效，收回减少违约金的说法。由此可见，上诉人对违约金的主张变化无常，把握不定，是因为违约金无效的观点缺乏坚实的事实和法律依据，上诉人对此心知肚明。

第三，违约金数额可由当事人自愿约定，即便按银行贷款利率的四倍计算，300万元的月利息损失近6万元，现上诉人违约长达一年，从逾期之日计算至本案生效判决确定的履行期限之日，利息损失与借款协议约定的60万元基本持平。何况上诉人另立书面承诺书，按300万元借款金额的日万分之三十支付违约金，被上诉人没有选择这一更高的计算标准，说明主动放弃了更高的违约金。因此，60万元的违约金于理于法都应该得到支持。

综上所述，上诉人主张归还借款本金300万元，支付违约金60万元，有事实和法律依据。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。