顾某故意伤害（致死）一案二审辩护意见

尊敬的审判长、审判员：
     广西昊旺律师事务所依法接受本案上诉人顾某近亲属的委托，指派本人担任其辩护人，参加二审的诉讼活动。经过多次会见被告人顾某、认真查阅案卷，本辩护人认为一审判决在认定事实、适用法律方面均有不当，并因此对顾某量刑畸重。二审法院应当予以纠正。为切实履行辩护人职责，维护被告人的合法权益，特发表辩护意见如下：
    一、原审判决认定上诉人顾某“有共同伤害的故意，实施共同伤害行为，是共同犯罪”、“在共同犯罪中，是主犯”，事实不清，证据不足。
    原判决认定顾某“在抓被害人秦某时，用木棒击打了被害人，并呼喊村民帮忙，其后村民赶到现场对被害人实施了殴打行为”、“在抓住被害人后……引来本案其他被告人参与……致被害人被众人殴打致死”，并以此推导出顾某是“共同犯罪”、 “主犯”这一结论，存在明显错误。 
    1、顾某发现被害人秦某偷自己果园的橙子，遂拦截秦某并喊“抓 小偷”（顾某假装打电话喊人，其实电话没开机），被害人秦某听见喊人抓小偷就逃跑，顾某持随地捡起的一根木棒一边追一边喊：“快来人啊，抓小偷！”追至果园化粪池处打了其背部几下，被害人继续逃跑至一田埂处跌倒，顾某用木棍打了被害人“左脚当面骨一棍”，见小偷没有再跑，顾某即停止打。这一事实，有顾某的供述笔录和被害人的陈述笔录相互印证，一审判决亦基本予以认可。被害人在公安机关的询问笔录中还特别提到：“当时我感觉还没有很伤的。”（被害人的脚出血不是发生在这一阶段，而是后来被多人殴打后出现的。卷宗材料可以证明。）顾某在这一阶段的行为，正如一审判决书所言：此属于自救行为，应予鼓励。
    由以上事实可知：
    第一，顾某发现小偷即喊“抓小偷”属于自救的本能表现，是喊人帮忙抓小偷，不是喊人伤害小偷； 
    第二，顾某打小偷的主观目的是制止其实施不法行为后逃跑。
    第三，顾某控制小偷后即停手没有继续打，说明其主观上没有非法伤害小偷的故意，亦进一步说明其喊人是抓小偷，不是喊人打小偷！
    第四，既然一审判决认为上述行为属于“自救行为”，就不可能同时成为共同犯罪的组成部分。
    2、顾某本人供述，在被告人王*、王**等人将被害人从田埂处拖往泥路上时，顾某便扔掉了手中的木棒，见其他人殴打被害人时说了：“莫打残打死人啵！”本案中，除被告人张*和王**外，其他所有的被告人供述、证人证言都没有提到顾某在泥路上持有木棒，更没有看见其用木棒打了被害人，同时亦没有提到其用脚踢了被害人。被告人张*在供述笔录和开庭笔录中提到，顾某在泥路上用脚踢了被害人的腿部和背部（注意:只看到一次顾某踢了腿和背部，不像其他被告人反复数次实施殴打行为）；对于顾某是否用木棒打了被害人，张*的供述开始自相矛盾，最后确定没有看见；黄**对于顾某是否用木棒打了被害人，其供述开始称打了，其后又确定称没有亲眼看见顾某用木棒打被害人。 
    以上事实和证据表明：
    第一，顾某丢掉木棒，说明其在控制被害人后没有继续伤害的故意；
    第二，即使“顾某用脚踢了被害人”事实成立，其脚踢的力度也应该是较轻的，因为用木棒打击可以使出远远大于脚踢的力度，而顾某丢掉木棒说明其主观上不追求伤害结果发生，从而不会使出足以造成伤害结果的力度；
    第三，只有被告人张*供述称顾某用脚踢了被害人，便认定其与其他被告人共同犯罪显然证据不足；即便构成共同犯罪，其作用明显较小，不构成主犯。
    3、综观本案卷宗材料，可以确认一个事实：张*问被害人话，被害人不回答，于是张*便打被害人几棒，回答了就停下来，再问话不答，又打几棒，如此反复问了十多次，打了十多次，同时将木棒传递或丢给除顾某之外的其他几位被告人轮番殴打。讯问笔录中办案民警多次问张某：“你为什么打被害人？”张*答：“因为问小偷相关信息时，他不回答，我才打他的。”可见，由于被害人不回答问题，才导致张*等其他被告人产生犯意，实施殴打被害人的行为，被害人越不回答越招致更严重的殴打。很显然，张*等其他被告人犯意的产生及共同实施犯罪行为与顾某“引来”他们没有刑法上的因果关系，不是基于顾某的授意，即其他被告人的犯意与顾某没有意思联络。
    按照一审判决的逻辑，用“顾某喊抓小偷，引来村民，致被害人被殴打致死”，推导出顾某属于共同犯罪，且为主犯，那么，顾某“引来”的村民有的报警了，有的阻止殴打行为，这岂不是等于顾某共同实施了合法、正义的行为？很显然，用“引来”众人，推定共同犯罪，且为主犯，错误非常明显。 
    综上所述，顾某喊人抓小偷不符合共同犯罪的构成条件；全案证据充分证明张*等其他被告人系因被害人不答话而产生犯罪意图且实施犯罪行为，非顾某授意；顾某在第一阶段的追、打小偷属于自救，非犯罪行为；顾某在第二阶段没有充分证据证明其实施了殴打行为，即便勉为其难认定用脚踢了，与其他被告人轮番反复棒打行为相比，亦难以构成主犯！因此，顾某与其他被告人不构成共同犯罪，即便因为“用脚踢了”难咎其责，亦绝非主犯。 
    二、原审判处顾某有期徒刑十年量刑畸重，对其减轻处罚实属必要。
    （一）、原判决已经认定了顾某具有的从轻、减轻处罚情节。
    1、顾某具有自首情节，依法可以从轻、减轻处罚。 
    2、顾某通过其家属积极赔偿被害人经济损失并获得谅解，可以从轻或减轻处罚。顾某已年近五十，上有老下有小，幼小的女儿尚不满4周岁，成年的儿子也大学毕业刚工作不久，平时无其他经济来源，靠种地为生，生活困难、经济拮据的程度可想而知。尽管其家庭生活已陷入困境，但其家人仍积极筹钱给受害人治伤和赔偿，且前期的给付不以任何条件做交易（当时没有谅解一说）。 
    3、被害人有一定过错，可以从轻处罚。
    （二）除原判决认定的从轻或减轻处罚情节外，上诉人还存在以下从轻或减轻处罚情节。
    1、顾某不是主犯，不能以主犯处罚；即便构成共同犯罪，亦应居于作用较轻的从犯地位。为此应当从轻或减轻处罚。 
    2、顾某因自己辛苦数月种植管护出来的果园橙子被偷，出于义愤而触犯法律。
    3、顾某无违法犯罪前科，一贯表现较好。
    4、顾某属于初犯、偶犯。
    5、顾某犯罪的主观恶性较小。其表现为：控制被害人后即停止殴打行为；在其他被告人殴打被害人之前，已经丢掉手中的木棒；看见其他被告人殴打被害人，说到：“莫打残打死啵！”；在不以取得谅解为交换条件的情况下，第一时间积极出钱抢救被害人；如果被告人张*供述的“顾某用脚踢了被害人”足以构成犯罪，其犯罪手段也较轻。 
    6、顾某是家里主要劳动力，上需要赡养年近80高龄体弱多病的老母亲，下需要抚养不满4周岁年幼的女儿。
    （三）对顾某减轻处罚的必要性
    本案事出有因，事发时顾某既无法控制其他被告人混乱的殴打局面，亦缺乏法律意识尽力阻止犯罪事态的恶化，本人更因附上说不清的一脚“踢”才陷进“共同犯罪”之中；顾某及时主动投案自首，比起被迫自首、潜逃后再自首更值得提倡和给予宽大处罚力度；事发后，其家人面对一家老少生活陷入困境的局面，仍竭尽全力赔偿了被害人经济损失近60000万元，其中近40000万元系在不以取得谅解作交换条件的情况下及时给付，充分体现了顾某及其家人的善良人性，从而应该获得较宽幅度的宽大处罚；因其身陷牢狱导致其老母亲和年幼的孩子缺失关爱和照顾，长期服刑更不利于年幼孩子今后的身心健康成长，基于此，人民法院应该给予一定的宽容和保护。原审判决未能够从全面、整体范围内考量顾某的罪与刑，可以减轻处罚而不予考虑，从而做出罪刑不相适应的处罚，显属适用法律不当。
    终上所述，辩护人认为，原判决认定上诉人顾某与其他被告人共同犯故意伤害罪，事实不清，证据不足；认定其为主犯更与事实相悖。即便构成犯罪，亦量刑明显过重。特恳高级人民法院撤销原判，依法对上诉人顾某减轻处罚，建议在有期徒刑三年以下判处刑罚。
以上意见敬请合议庭予以充分考虑。谢谢！
  此致
**省高级人民法院
              
                                   辩护人：广西昊旺律师事务所

                                                     蒋梦芳 律师

2016年12月12日